PGN - POSICION DE GARANTE - Descripción de situaciones constitutivas de posición de garantía

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez

E. S. D.

REF: Casación discrecional interpuesta por el apoderado de la parte civil contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que absolvió a María Ruth Cediel Molano del delito de homicidio culposo por omisión.

RAD. Nº. 26.409

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito de Garzón profirió, el 29 de julio de 2005, sentencia en la que condenó a la señora María Ruth Cediel Molano a la pena principal de 2 años de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al encontrarla responsable en calidad de autora del delito de homicidio culposo por omisión. Le impuso también la obligación de pagar los perjuicios morales ocasionados con la infracción.

La sentencia fue apelada por el apoderado de la parte civil y el defensor de la procesada, recurso que desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva mediante fallo del 28 de junio de 2006, en el que revocó la condena impuesta y en su lugar absolvió a la procesada María Ruth Cediel Molano de los cargos formulados en la resolución de acusación. El apoderado de la parte civil interpuso recurso extraordinario de casación por vía excepcional contra la decisión del Tribunal Superior y lo sustentó con demanda 1 que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, encontró ajustada a

las previsiones legales. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Fueron narrados por el Juez Penal de Circuito de Garzón (Huila), en la sentencia de primera instancia, así: “En horas de la mañana del 15 de junio del año 2002, como de costumbre, llegó Henry Enrique Calderón Cortes a la finca La Cabala, ubicada en la vereda San Rafael de esta municipalidad de propiedad de la señora MARIA RUTH CEDIEL MOLANO con el fin de realizar algunas labores de reparación de unos cercos en unos potreros que tenía arrendados dentro del mismo predio en los cuales pastaban unos semovientes suyos.

Usualmente, como es esta ocasión. Era acompañado por su hija Marla Lizeth Calderón Losada, de tan solo nueve años de edad, la cual se distraía realizando labores menores e incluso jugaba con algunos de los perros de la finca. Cerca de las once de la mañana cuando pasaban unos animales a un potrero, su padre le pidió que se devolviera para que cerrara un broche, en tanto que él siguió haciendo unas labores, alcanzó a ir hasta las cocheras en las que estaba MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO; instantes después esta mujer escuchó unos gritos y el acercarse hacia el lugar de donde provenían vio que presuroso llegaba desde el sector de la quebrada de Garzón Henry Enrique con su hija en brazos, desnuda, con bastantes heridas y rasguños en su cuerpo gritando desesperadamente que los perros le habían matado a su hija” .

2. ACTUACIÓN PROCESAL

2 Las presentes diligencias tuvieron origen en la investigación preliminar dispuesta por la Fiscalía 18 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Garzón, el 26 de junio de 2002, por medio de la cual se ordenó recibir la declaración de la señora Maria Ruth Cediel Molano y allegar el acta de necropsia de la menor, entre otras diligencia. El 2 de agosto de 2002, la Fiscal 18 Seccional dispuso la apertura de instrucción en contra de la señora Maria Ruth Cediel Molano así como la práctica de una serie de pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. La señora Cediel Molano fue vinculada formalmente a la investigación mediante indagatoria rendida el 16 de octubre de 2002 diligencia a la que asistió en compañía de su defensor de confianza, el Dr. Jorge Enrique Castro León. El 9 de diciembre de 2002, la Fiscalía Seccional de conocimiento decretó la preclusión de la investigación a favor de la señora Cediel Molano, por considerar que se encontraba demostrada la inexistencia de la conducta punible, decisión que fue apelada por el apoderado de la parte civil y el Ministerio Público. Conoció de la alzada la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, la que, mediante auto del 6 de junio de 2003, revocó la resolución impugnada y ordenó continuar con las diligencias. Una vez devuelta la actuación correspondió su conocimiento a la Fiscalía 22 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Garzón, Huila, la que después de practicar una serie de pruebas declaró cerrada la investigación, mediante resolución del 26 de enero de 2004, que fue notificada en debida forma a los

sujetos procesales. El mérito de la instrucción fue calificado por la Fiscalía 22 Seccional de Garzón por medio de providencia proferida el 10 de marzo de 2004, en la que se profirió resolución de acusación en contra de la señora María Ruth Cediel Molano como presunta autora del punible de homicidio culposo por omisión. 3 En firme la anterior decisión, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón avocó el conocimiento del asunto en auto del 19 de marzo de 2004, mismo en el que ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 29 de abril de 2004 y en ella se ordenó la práctica de algunas pruebas. La audiencia pública se llevó a cabo entre el 10 de marzo de 2005 y el 7 de julio del mismo año, concluida la diligencia el Juzgado Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria de primera instancia, el 29 de julio de 2005, en contra de María Ruth Cediel Molano, por el delito de homicidio culposo por omisión, imponiéndole como pena dos años de prisión y multa de veinte salarios mínimos. Así mismo, ordenó el fallador compulsar copias en contra del señor Henry Enrique Calderón Cortés, padre de la menor, a fin de que también fuese investigado por el delito de homicidio culposo por omisión. La decisión de primer grado fue recurrida por el apoderado de la parte civil y por la defensa de la señora María Ruth Cediel Molano, apelación que fue resuelta por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en decisión del 28 de junio de 2006, por medio de la cual revocó la sentencia de sentencia condenatoria proferida en contra de la procesada y dispuso absolverla de los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación. Debe resaltarse que aún cuando se dejó en firme la compulsa de copias en contra del señor Henry Enrique Calderón Cortés no hay evidencia dentro del expediente de que se hubiera dado cumplimiento a dicha determinación. Frente a la decisión de segunda instancia se interpuso recurso de casación por el apoderado de la parte civil, que sustentó con la respectiva demanda de casación que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, declaró ajustada, en auto del 13 de febrero de 2007, bajo el entendido de que se trata de una casación discrecional para que el Alto Tribunal desarrolle por vía jurisprudencial el tema de los delitos de comisión por omisión, básicamente, en lo relativo a la manera como debe 4 responder quien tenga a su cargo animales domesticados, por los daños que éstos causen. Una vez efectuado el reparto correspondió conceptuar a esta Procuraduría Delegada para la Casación Penal sobre la viabilidad del recurso, en los términos establecidos por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Después de hacer la identificación de los sujetos procesales, la síntesis de los hechos y la actuación procesal, procede el demandante a esgrimir los argumentos en los que funda el cargo único, así: El casacionista fundamentó el cargo en la causal primera de casación, por

violación indirecta de la ley sustancial, al existir en la sentencia de segunda instancia un error de hecho por falso juicio de identidad. Sostiene el censor que a partir de las pruebas recaudadas durante la investigación se desprende con claridad que la señora Cediel Molano tenía posición de garante en virtud de la tenencia de perros agresivos en su finca, de suerte que, de haberse valorado en debida forma los elementos probatorios el Tribunal Superior habría tenido que confirmar el fallo de primera instancia al concluir que la procesada tenía el deber jurídico de vigilar y garantizar el bien jurídico vida de la menor. Señala que el sentenciador distorsionó el contenido de los testimonios que dan cuenta de la ferocidad de los caninos que en varias oportunidades ocasionaron daños a la integridad física y patrimonial de los exponentes. Se refiere, en concreto, a las versiones rendidas por Hernando Castañeda Aragonés, Jesús Antonio Polo Castillo, Alfredo Rivera, Leonor López Treviño, Gilberto Toquita y Argemiro Bravo. 5 Indica que también fueron objeto de la mencionada distorsión probatoria la confesión y la indagatoria de la procesada; los escritos de la Junta Comunal de la Vereda y el dictamen de la Escuela de Formación de Guías y Adiestramiento que obra en el expediente, fueron excluidos por parte del sentenciador, medios de prueba que tenían la capacidad de probar el incumplimiento del deber de garante que le asiste a la procesada, que dan cuenta de la existencia de la fuente de riesgo que tenía el deber de proteger. Expone el demandante que en este caso se configuran los presupuestos necesarios para la configuración del delito de omisión impropia y cita lo expuesto

por algunos tratadistas al respecto. Se opone el censor al argumento del Tribunal según el cual la falta de cuidado y el incumplimiento del deber de garante se deben atribuir al progenitor de la victima y cuestiona el entendimiento que asumió el fallador del principio de confianza decantado por la jurisprudencia de la Sala Penal de la cual transcribe alguno de sus apartes. Relaciona como normas vulneradas por la sentencia de segunda el artículo 29 de la Constitución, los artículos 6, 13, 23, 25, 103 y 109 del Código Penal y 25, 232, 233, 266, 280, 284 a 287 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y en su lugar se confirme la de carácter condenatorio proferida en primera instancia.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL

6 Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a las demanda de casación discrecional admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Para una mejor exposición metodológica del concepto se analizará el problema jurídico planteado por el cargo de la siguiente manera: (i) Precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte de la menor; (ii) Breve aproximación al delito de comisión por omisión imprudente; (iii) Análisis de la tipicidad objetiva en el caso en concreto (iv) Análisis de la antijuridicidad; (v)

Análisis de la culpabilidad; (vi) La posibilidad de que concurran autores independientes en los delitos de comisión por omisión. Finalmente se referirá la Delegada al (vii) Mérito para la casación discrecional para concluir con la petición a que haya lugar. (i) Precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte de la menor Toda vez que la demanda de casación que nos ocupa se cimentó en la presunta existencia de una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, bajo la modalidad de un falso juicio de identidad, pues, el censor considera que hubo por parte del Tribunal una errada valoración probatoria a partir de la cual concluyó que de los diferentes elementos fácticos no se podía derivar responsabilidad penal alguna en cabeza de la señora Maria Ruth Cediel Molano; considera esta Delegada necesario, antes de entrar en el análisis de fondo del problema jurídico planteado por el recurso de casación, precisar algunos elementos fácticos del caso, de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, con base en los cuales se pueda determinar con mayor precisión si se configuran los elementos estructurantes del delito de comisión por omisión en cabeza de la señora Cediel Molano, en especial, el de la posición de garante. 7 Antecedentes fácticos relevantes La señora Maria Ruth Cediel Molano le había arrendado unos potreros al señor Henry Calderón, hacía aproximadamente tres meses. En la finca contaba con veinte perros, nueve adultos y los demás pequeños. Según la señora Cediel Molano el señor Henry Calderón frecuentaba la finca en compañía de su hija,

María Lizeth, y era costumbre que ella anduviera con los perros, había ocasiones en las que “estaba hasta las seis y media de la tarde con los perros cuidando las vacas” (Cfr. Folio 8, cuaderno 1). Según la declaración jurada inicialmente hecha por la propietaria de los perros se trata de animales criollos, nobles, inofensivos, sin embargo, recién llegó el señor Calderón a la finca dos de los perros lo atacaron y le mordieron en la pierna, otro día un perro bóxer lo atacó y él lo mató a garrotazos, pero sostiene que los animales que hay ahora no son agresivos (Cfr. Folio 8, cuaderno 1). A la vez, obra dentro del expediente una carta suscrita por varios habitantes de la vereda San Rafael, solicitando a las autoridades asumir las medidas de protección que fueran necesarias frente a los perros feroces de la finca La Cabaña, toda vez que con anterioridad habían atacado a otras personas y se tiene conocimiento de que devoran terneros y aves de corral de los vecinos (Cfr. Folio 9 a 11). El señor Nelson Enrique Angarita, ayudante de la finca La Cabaña, manifestó en su declaración que la niña María Lizeth iba a la finca dos o tres veces por semana, porque el papá la llevaba cuando iba a arreglar los portillos, según él, cuando la niña estaba ahí en la casa “se ponía a jugar con los perros pues había unos perros que la querían mucho (…) desde que ella llegara los perros estaban cerca de ella

y andaban con ella” (Cfr. Folio 18, cuaderno 1). 8 En el mismo sentido se refirió Yarleny Dussán Cediel, hija de la señora Maria Ruth Cediel, quien manifestó que “los perros conocían mucho a la niña” y que el papá dejaba muchas veces a la niña sola cuidando el ganado. (Cfr. Folio 20, cuaderno 1). La esposa del papá de la menor, Belén Losada Claros, igualmente señaló que muchas veces el señor Calderón Cortés llevaba a la niña a la finca porque a ella le fascinaban los animales y le gustaba estar con ellos (Cfr. Folio 25, cuaderno 1) Ahora bien, frente a la pregunta hecha por la Fiscalía al padre de la menor sobre si ella generalmente cuando iba a la finca se ponía a jugar con los perros él contestó que la señora Cediel Molano siempre mantenía los perros encerrados, los iba turnando un día unos y otro día otros; empero, ese día dejó que la niña jugara con los animales porque la señora Maria Ruth Cediel decía que después de que los perros conocieran a las personas ellos no atacaban (Cfr. Folio 27, cuaderno 1). Adicionalmente, sobre las características de los caninos manifestó el señor Calderón Cortés (Cfr. Folio 27, cuaderno 1): “(…) a esos animales los tienen entrenados para matar hasta culebras y estos animales viven con mucha hambre, ya que se comen hasta la mazorcas del cacao y los racimos de banano que se caigan al suelo caigan cono caigan verdes biches o maduros, las gallinas no pueden salir del

encierro porque se la comen y los perros del segundo piso no pueden bajar porque los de abajo se los matan, esos perros salen a la vía pública y persona que vean o pasen en moto salen a morderlos, y hay mucha gente o personas que han sido víctimas de los ataques a estos animales, una de esas personas es Inés Ramos, vive en la vereda San Rafael, Hernando Castañeda, vive en el barrio La Independencia y hay mucha gente”. Por su parte, el señor Hernando Castañeda Aragonés, en su declaración del 3 de octubre de 2002, expresó que hacía aproximadamente seis meses él tenía ganado en la finca La Cabaña y que lo había tenido que sacar porque “los perros le 9 mataron un ternero”, hecho que él mismo vio como sucedió, le dijo a la señora Cediel Molano lo acontecido y ella decía que sus perros no habían sido. Sobre las características de los perros resaltó (Cfr. Folio 31): “Esos perros son muy feroces y como andan en manada pues lo matan a uno eso con uno que ladre a uno se le vienen todos encima y lo atacan” Así mismo, el señor Argemiro Bravo Ramírez manifestó que los perros de la señora Maria Ruth Cediel Molano le mataron dos terneros, señaló que ella mantiene a los perros sueltos y tiene muchos perros (Cfr. Folio 32, cuaderno 1). El señor Jesús Antonio Polo Castillo, quien dice ser vecino de la finca de la señora Cediel Molano, indicó que los perros le mataron dos becerros y sobre los caninos

reveló (Cfr. Folio 32): “esa señora tiene una cantidad de perros y esos perros se mantienen con hambre, porque cómo hace ella para mantener como veinte perros que tiene, esos tienen que vivir con hambre y por eso es que le tiran a lo que se asome (…) esa señora mantiene a toda hora a esos perros sueltos y yo les he dicho que amarren esos perros porque si me vuelven a joder otra animal no respondo”. En todo caso, los hechos que denotan la agresividad de los caninos según las declaraciones reseñadas ocurrieron con posterioridad a la muerte de la menor. Diferente resulta la situación con respecto a las afirmaciones hechas por los señores Alfredo Rivera Parra, Leonor Pérez Triviño y Gilberto Toquica González, quienes señalaron haber sido víctimas de diferentes ataques por parte de los animales de propiedad de la procesada Cediel Moreno, varios años antes de que acaeciera la muerte de la menor (Cfr. Folio 135 a 137, cuaderno 1) Ahora bien, dentro de la indagatoria la señora Maria Ruth Cediel Molano, se pronunció sobre la ferocidad de sus perros, así: 10 “El [perro] más bravo que siempre mantenemos encerrado es LUCAS, es criollo, y el único perro que tenía de raza me lo mató el señor Henry Calderón, dos días después de haber ingresado a la finca, porque entro sin avisar, él lo mató de un solo garrotazo, él lo mató de un solo garrotazo en la cabeza y a él mismo lo mordieron el primer día esos perros, LUCAS y el que él mató, pero por entrar sin avisar, ese es el único incidente presentado

en la finca” Y en cuanto a la relación que acostumbraba a tener la menor con los perros señaló (Cfr. Folio 43 y 44): “Lo que pasa es que la niña siempre andaba con los perros, el papá la dejaba cuidando el ganado y los perros y los mismos cuatro perros esta los que la acompañaban siempre a veces hasta las siete de la noche, muchas veces no nos habíamos dado cuenta de que él había llegado porque entraba sin ningún problema a la finca sino que debido a la ausencia de esos perros nos dábamos cuenta de que la niña estaba en la finca, detener los perros de al pie de la niña es imposible porque jugaba con ellos (…) La niña iba a la finca unas tres veces por semana y también los sábados, los perros siempre andaban con la niña (…) Debe ponerse de presente, además, que algunas personas declararon que los perros no habían presentado comportamientos agresivos, tales como Alexney Orjuela Herrán y Rodrigo Calderón Calderón, este ultimo pareja de la señora Cediel Molano (Cfr. Folio 93 y 97, cuaderno 1) En todo caso, de las pruebas relacionadas se desprende que, de un lado, la menor tenía cierto grado de familiaridad con los perros; y, de otro, los animales habían mostrado serias tendencias agresivas, aún cuando algunas personas, entre ellas su propietaria, no lo reconocen así. 11 Con posterioridad a la muerte de la menor, el Inspector Municipal de Policía de Garzón Huila le informó a la señora Maria Ruth Cediel Molano las condiciones en que se debían tener los perros bravos en la zona rural, tales como mantenerlos en

jaulas o encadenados y por la noche con alambre y aros de corredera entre árbol y árbol –estantillo- (Cfr. Folio 306). Precisiones sobre las circunstancias en que tuvo lugar la muerte de la menor. El día 15 de junio de 2002, aproximadamente a las diez de la mañana, llegó el señor Henry Calderón, con su hija, María Lizeth Calderón Losada. Refiere la señora Cediel Molano en su declaración que él papá de la menor la regañó por estar jugando con los perros, sin embargo, la niña entró a la casa, sacó un machete y salió junto con los perros, después el señor Calderón dijo que se iba a llevar los perros y ella vio salir a la niña con cuatro perros que la acompañaban siempre y siguió con sus oficios normales, estaba lavando la quinta cochera cuando escuchó los gritos del señor Henry que venía con la niña desnuda, alzada, diciendo que los perros le habían matado a la niña. Por su parte, el señor Henry Calderón Cortés, padre de la menor, manifestó dentro de su declaración que el día de los hechos había llegado a la finca a hacer un cerco en un bebedero de la finca y que la señora Cediel Molano le dijo que se llevara a los perros para que se desperezaran. Él se fue con la niña y los perros a realizar la obra en la cerca y tan pronto termino lo cerró, sin embargo, se le había olvidado que unas vacas estaban en un predio ajeno y que debían empujarlas, entonces, la niña dijo que ella iba a abrir el broche. El señor Calderón Cortés siguió su camino y llegó hasta la casa, sacó una purina que le daba a las vacas, y

al ver que su hija se demoraba –aproximadamente, diez minutos después (Cfr. Folio 89)- se devolvió a buscarla, vio un perro que se estaba lamiendo el hocico y más adelante a ella desnuda con cinco perros alrededor, la recogió y la llevó hasta la casa gritando pero ya la menor no tenía signos vitales (Cfr. Folio 26 y 27, 12 cuaderno 1). Refiere que los hechos sucedieron a dos cuadras de la casa de campo, aproximadamente, cerca de la quebrada (Cfr. Folio 26, revés, cuaderno 1). Debe puntualizarse que las declaraciones del señor Calderón Cortés y de la señora Cediel Molano son contradictorias al indicar a iniciativa de quién los perros fueron llevados por el señor Henry al sitio donde iba a hacer el cerco, pues, el primero dice que la propietaria de la finca le pidió que se los llevara para que se desemperezaran y ella, por su parte, anota que fue a iniciativa del padre de la menor (Cfr. Folio 25, 26 y 42, cuaderno 1). En todo caso, de acuerdo con la indagatoria rendida por la señora Martha Ruth Cediel Molano, el día de los hechos los perros estaban todos sueltos porque ella estaba lavando la perrera y porque generalmente la señora Cediel Molano se queda sola los sábados y deja a los perros libres por seguridad, porque es una zona muy peligrosa, donde atracan, hay ladrones y los han robado en varias oportunidades. Al cuestionar al padre de la niña sobre los motivos por los cuales permitió que ella

se devolviera a abrir el broche, en compañía de los perros, sabiendo que eran bravos, el señor Calderón Cortés contestó: “Porque la señora me decía que después de que los perros no lo atacaban y yo no pensé que en ningún momento me fueran a atacar la niña, yo lo hice por la confianza que me dijo la señora”. Según el boletín informativo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la menor María Lizeth Calderón Losada falleció debido a un shock hipovolémico por ruptura de vasos sanguíneos de miembros superiores secundarios a lesiones por mordedura canina (Cfr. Folio 36, cuaderno 1). 13 Dentro de la diligencia de inspección judicial, realizada el 8 de octubre de 2002, se concluyó que la distancia entre la quebrada y el lugar de los hechos es, aproximadamente, de 260 metros. También se constató que desde el lugar donde quedó la menor, difícilmente se podía escuchar gritos de auxilio. Se corroboró la existencia de una cantidad considerable de perros, alrededor de 12 criollos que al momento de la diligencia se encontraban enjaulados y otros de diferentes razas que deambulaban libremente, estos eran más o menos, diez perros, es decir, que estaríamos hablando cerca de un total de 22 perros (Cfr. Folio 38, cuaderno 1). Por último, nótese que logró verificarse que los hechos ocurrieron dentro del predio de la finca La Cabaña según lo refleja el plano (Cfr. Folio 50, cuaderno 1).

(ii) Breve aproximación al delito de comisión por omisión imprudente De acuerdo con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en la admisión de la demanda de casación, la misma se declaró ajustada bajo el entendido de que el presente caso plantea la existencia de un delito de comisión por omisión, temática frente a la cual se precisa desarrollo jurisprudencial, específicamente en lo relativo a la forma en que debe responder el dueño de animales peligrosos por los daños que causen. Pues bien, la imputación jurídica de la omisión ha sido uno de los problemas más difíciles de los que se ha ocupado la dogmática del derecho penal. De antaño se ha distinguido, por lo menos, dos clases de omisiones relevantes para el derecho penal, de un lado, la omisión propia, entendida como aquella conducta omisiva penalmente relevante que se encuentra taxativamente establecida como delito en el régimen penal; y, de otro, la omisión impropia –también denominada comisión por omisión-, la cual surge “al complementar los delitos de comisión con una 14 variante omisiva”1y, por tanto, requieren de una cláusula general de transformación para su configuración como delito, pues en este evento ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor que no impide la producción de un resultado prohibido es responsable solo si jurídicamente está obligado a impedirlo. Entendido así el concepto de la comisión por omisión resulta evidente que la imputación jurídica del resultado en estos eventos no puede partir de un criterio causal naturalístico en el que sea exigible realizar un determinado movimiento que impidiera el resultado, por el contrario, el concepto que más se adecua es el de

imputación objetiva a partir del cual la atribución del resultado a una persona depende del deber jurídico que tenga de actuar y evitar el daño en la circunstancia particular, según su posición de garante, entre otros elementos. El Código Penal colombiano optó por establecer los presupuestos necesarios para equiparar la comisión por omisión frente a los delitos establecidos en la parte especial, las especificaciones de la cláusula de transformación o de equivalencia se encuentran contenidas en el artículo 25 se la siguiente manera: “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 1 Jackobs Günter, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación” Editorial Marcial Pons. Madrid 1997. Página 951. 15 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de

riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales” La temática de la omisión, y en particular, de los delitos de comisión por omisión, la posición de garante y los diferentes principios que han surgido al interior de la denominada concepción de la imputación objetiva ha sido acogida y desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en varios aspectos2. Incluso, la Sala de Casación Penal del Tribunal ha determinado aquellos requisitos que deben entrarse a verificarse en el caso de los delitos de comisión por omisión a fin de establecer la existencia de una posición de garante respecto de un resultado típico producido, así: “1.Situación de peligro para el bien jurídico.

2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado.

3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener i) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado

4. Producción del resultado”3.

Estos son los denominados elementos del tipo objetivo de los delitos de omisión impropia, que a grandes rasgos coinciden con los que han sido delimitados por la

doctrina nacional a partir de la regulación legal4 y frente a los cuales se hará una 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia proferida el 27 de julio de 2006, dentro del proceso No. 25.536. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia proferida el 14 de noviembre de 2007, dentro del proceso de radicado No. 28017. 4 Cfr. Perdomo Torres Jorge Fernando, “El delito de comisión por omisión en el nuevo código penal colombiano” Cuaderno de Conferencias y Artículos, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho No 26. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2001. 16 breve conceptualización con fundamento en la cual se analice posteriormente el caso en concreto: Tipicidad Objetiva a) Situación típica o situación de peligro Se refiere a la existencia de circunstancias de tiempo, modo y lugar que ponga