PGN - POSICION DOMINANTE - Regulación constitucional y legal que ha establecido una serie de co

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 298 plan nacional de desarrollo 2018-2022. pacto por colombia, pacto por la equidad. DERECHO A LA COMPETENCIA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PUBLICOS-En la prestación del servicio de energía eléctrica del PND. Como se sintetizó, para el accionante, el artículo 298 del PND infringe el derecho a la competencia de los usuarios de servicios públicos al permitir la integración vertical previa, general e incondicional en la prestación del servicio de energía eléctrica lo que, por "regla de experiencia", aumenta los riesgos para la libre competencia y de abuso de la posición dominante, y desconoce el deber de “evitar o controlar” dicho riesgo. En su entender, la norma limita las funciones de la CREG y podría suprimir la facultad que tiene la SIC de negar las autorizaciones de integración. Sostiene, además, que la disposición tiene un carácter regresivo, pues deroga el artículo 74 de Ley 143 de 1994 para ampliar la posibilidad de efectuar integraciones, medida que no supera el juicio aplicable. ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de procedibilidad de la demanda De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, la demanda debe contener las razones por las cuales se consideran vulneradas las normas superiores, exige que los demandantes formulen verdaderos cargos de inconstitucionalidad, los cuales deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, so pena de existir ineptitud sustantiva de la demanda. En el caso, el referido artículo 298 sustituyó el artículo 74 de la

Ley 143 de 1994 para permitir que las empresas de servicios públicos domiciliarios (cuyo objeto sea la prestación del servicio público de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional), desarrollen las actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada (con independencia de su fecha de constitución), y establecer ciertas medidas que promuevan la competencia con determinadas condiciones (facultades de la CREG y limitación en el cubrimiento). De este modo, no se evidencia que la norma contemple una integración empresarial de las características referidas en la acción (previa, general e incondicional) ni que limite las competencias que la ley ha fijado en instancias como la CREG y la SIC para el control de prácticas restrictivas de competencia. En efecto, esta previsión viabiliza (no exige) el desarrollo conjunto de actividades para la prestación del servicio público de energía eléctrica, de manera que las distintas empresas estarán en la posibilidad de participar según las condiciones que consideren en cada caso, pero además, tendrán que atender los parámetros que en particular se determinen en la misma ley y en su regulación (inciso 2 y parágrafos 1 y 2 del artículo 298 del PND). No modifica y tampoco deroga (expresa ni tácitamente) las disposiciones legales que evitan o controlan los riesgos a los que alude el demandante. El marco constitucional y legal vigente no censura la posibilidad de realizar una integración empresarial, sino que instituye ciertas reglas de control que se basan en la necesaria intervención estatal para evitar que determinados modos tengan “un grado de incidencia del mercado que imposibilite la competencia efectiva entre oferentes y la garantía de los derechos de los consumidores”; así lo aclaró la Corte

Constitucional al analizar algunos de los artículos de la Ley 1340 de 2009 que confieren a la SIC las respectivas competencias. Estas disposiciones que, sin duda, se deben seguir observando, incluyen el artículo 12 ídem que el accionante solicita declarar como aplicable, y se complementa con otras normas que regulan las facultades de la SIC y de la CREG sobre las cuales no hay razones para cuestionar su firmeza. Se entiende, así, el artículo 333 superior como uno de los “mandatos constitucionales expresos que facultan, Concepto e incluso compelen, al Estado para intervenir en el mercado de manera previa y concomitante a las operaciones de integración empresarial”, que no riñe con el cuestionado artículo 298 del PND. POSICION DOMINANTE-La posibilidad de uno de los oferentes para determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado/POSICION DOMINANTERegulación constitucional y legal que ha establecido una serie de controles e instrumentos de intervención del Estado. Por su parte la posición dominante (que se presenta “cuando uno de (los) oferentes, en razón de su grado de participación, tiene la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”), “no puede considerarse, en sí misma, como una infracción al derecho de competencia, restringiéndose tal afectación a los comportamientos del agente constitutivos de abuso de la posición de dominio”, por tanto, aunque esta situación (dominación) no es una consecuencia directa de la integración empresarial, en caso de presentarse, se enfrenta a la regulación constitucional y legal que ha establecido una serie de controles e instrumentos de intervención del Estado, y que es

más intensa ante la posibilidad de que concurran particulares a la prestación de servicios públicos. CARGOS DE LA DEMANDA-La infracción al derecho a la libre competencia y a la prevención del abuso de la posición dominante, y en la regresividad en su protección/CARGOS DE LA DEMANDA-No cumple con los requisitos de certeza, pertinencia ni suficiencia tampoco se satisfacen los requisitos de claridad y especificidad. En ella, se asume que el artículo 298 del PND permite una integración empresarial general e incondicional que, en una cadena de deducciones elaborada a partir de conjeturas e incontrastables reglas de experiencia, se presenta como restrictiva a la libre competencia y favorable al abuso de la posición dominante, pero no tienen en cuenta el orden constitucional y legal vigente que sin censura de dichas integraciones incorpora determinadas reglas entre las que se encuentran las funciones de control específicamente atribuidas a la CREG y a la SIC, que no se alteran por la Ley 1955 de

2019. Se encuentran, además, argumentos contradictorios que impiden tener una línea sólida de la demanda, otros que se encaminan a contrastar disposiciones de un nivel distinto al constitucional, y algunos que sugieren cargos sin presentar todos los elementos de análisis requeridos. Por ende, se considera que tampoco se satisfacen los requisitos de claridad y especificidad. Bajo estos presupuestos, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y a los criterios adoptados por la Corte Constitucional, el Ministerio Público solicitará a la Corte que se inhiba para emitir pronunciamiento de fondo sobre el referido cargo, por ineptitud parcial de la demanda

presentada. DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD-El Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 298 de la Ley 1955 de 2019. En efecto, esta disposición permite que las empresas de servicios públicos domiciliarios desarrollen actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada, pero fija algunas previsiones que, en lugar de reducir las medidas de control establecidas para evitar prácticas anticompetitivas, son plenamente armónicas con 2 Concepto ellas (inciso 2, parágrafos 1 y 2 del artículo 298 del PND). El orden constitucional y legal vigente reconoce la integración empresarial, en relación con la libertad de competencia, pero resalta la importancia de instituir herramientas de intervención estatal para evitar actividades de los agentes que imposibiliten la competencia efectiva. La norma demandada no limita en modo alguno las competencias asignadas de forma particular a instancias como la CREG y la SIC, no tiene como consecuencia inmediata la constitución de una posición dominante, ni conlleva o legitima el abuso de esta. De modo que, no se evidencia que exista un desconocimiento al derecho a la libre competencia, que se favorezca el abuso de la posición dominante, ni que se consolide alguna medida regresiva en la protección de estos derechos. Por lo anterior, el Ministerio Público solicitará que, en caso de proferir una sentencia de fondo, la Corte Constitucional declare la exequibilidad del artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, por el cargo examinado. PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-El proyecto de ley presentado cumplió con los

debates establecidos en el procedimiento legislativo. Con fundamento en lo expuesto, se encuentra que el proyecto de ley presentado cumplió con los debates establecidos en el procedimiento legislativo y, en observancia del principio de identidad flexible, la norma acusada no desconoció el principio de consecutividad, puesto que desarrolla aspectos de un tema central debatido y se relaciona con el contenido general del Plan Nacional de Desarrollo. PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Relación de conexidad directa e inmediata con los propósitos generales contenidos en la parte general Para este fin, corresponde seguir la metodología adoptada, consistente en “i) examinar la ubicación y alcance de la norma demandada, con el fin de determinar si tiene carácter instrumental, esto es, que hace formalmente parte de los mecanismos de ejecución de la parte general del plan; ii) identificar si existen objetivos, metas, planes o estrategias que conforman la parte general del plan y que puedan relacionarse con la disposición acusada y, de ser el caso, proceder a su caracterización; y iii) determinar si entre la previsión demandada y tales objetivos, metas, planes o estrategias, existe conexidad directa e inmediata. El artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, está ubicado en el Capítulo II que regula los mecanismos de ejecución del plan, y hace parte de la Sección III de este capítulo que se ocupa, de manera general, de regular el pacto por la equidad. Este acápite se divide en subsecciones; la subsección 6, en la que se encuentra el artículo acusado, establece las previsiones relativas a la equidad en los servicios públicos. Así las

cosas, el legislador estableció lo atinente a las actividades relacionadas con la prestación del servicio público de energía eléctrica como una medida de ejecución del pacto por la equidad, en armonía con el pacto transversal “por la calidad y eficiencia de los servicios públicos: agua y energía para promover la competitividad y el bienestar de todos” El pacto por la equidad es uno de los componentes estructurales y busca, entre otras cosas, “la igualdad de oportunidades para todos, por medio de una política social moderna orientada a lograr la inclusión social y la inclusión productiva de los colombianos”, en relación con lo cual el referido pacto transversal afirmó que “[l]os servicios de energía, agua y saneamiento están en la base del aumento de la productividad y del bienestar de los individuos, pues habilitan casi todas las actividades productivas y sociales que realizan las familias y las empresas, y permiten llevar una vida saludable y de calidad”. Como se mencionó, en el documento de las Bases del plan se incluyeron aspectos concretos referidos al servicio de energía, que aludieron a la necesidad de aumentar la competencia, y de revisar los modelos y estructuras de las cadenas de prestación del 3 Concepto servicio para permitir una mayor participación de los agentes y la inclusión de nuevas actividades. Esto se plasmó, de modo particular, en los Objetivos 1 y 2 de la Línea A del Pacto VIII del Plan. De este modo, la adición de un artículo en el texto propuesto para segundo debate que modificara la regulación para sustituir el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 y ampliar la posibilidad de las empresas para desarrollar en conjunto las actividades

de comercialización, generación y distribución de energía (sin limitar su participación a la fecha de constitución), no resulta ajeno al objetivo a las finalidades del Plan Nacional de Desarrollo, puesto que tiene relación con las bases, que a su vez integran la ley, y que se presentaron a consideración del Congreso desde el inicio del trámite legislativo.Se concluye, entonces, que el artículo 298 del PND tiene carácter instrumental y que guarda relación con la parte general de la ley del Plan, dado que dentro de sus bases se hace referencia específica a la temática de esta norma. Adicionalmente, se evidencia que entre ellas existe una conexidad directa e inmediata, en la medida en que el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 original solo permitía que determinadas empresas prestaran el servicio público de electricidad mediante la realización de actividades en forma combinada, pero su sustitución tal como quedó incorporada viabiliza la inclusión de nuevos agentes favoreciendo, así, la competencia y sin requerir de condición adicional alguna. Entre los fines esperados con el precepto instrumental y los objetivos del Plan existe una relación de conexidad teleológica directa (relación entre medios y fines), pero además causal (identidad en los motivos), temática (vinculación objetiva y razonable entre los asuntos sobre los que versan) y sistemática (responden a una racionalidad interna). 4 Concepto Bogotá, D.C., Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la

Equidad”

Actor: Hugo Palacios Mejía

Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Expediente: D-13545

Concepto De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Hugo Palacios Mejía quien, en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 constitucional y el numeral 1 del artículo 242 ídem, solicita declarar inexequible el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 1955 DE 20191 (mayo 25) Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’. El Congreso de Colombia

DECRETA:

(...)

TÍTULO II.

(...)

CAPÍTULO II.

MECANISMOS DE EJECUCIÓN DEL PLAN.

(...)

SECCIÓN III.

PACTO POR LA EQUIDAD: POLÍTICA SOCIAL MODERNA

CENTRADA EN LA FAMILIA, EFICIENTE, DE CALIDAD Y

CONECTADA A MERCADOS.

(...)

SUBSECCIÓN 6.

EQUIDAD EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. (...) 1 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. 5 Concepto Artículo 298. Actividades relacionadas con la prestación del servicio público de energía eléctrica. Sustitúyase el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 por el siguiente: Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que tengan por

objeto la prestación del servicio público de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada. Esta disposición aplicará también para las empresas que tengan el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control en los términos del artículo 260 del Código de Comercio y el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, o las normas que las modifiquen o adicionen. La Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá la regulación diferencial que fuere pertinente para la promoción de la competencia y la mitigación de los conflictos de interés en los casos de que trata el presente artículo y en los casos en que la integración existiere previamente a la expedición de la presente ley. Parágrafo 1º. La Comisión de Regulación de Energía y Gas deberá adoptar medidas para la adecuada implementación de lo dispuesto en el presente artículo, en relación con la concurrencia de actividades de comercialización, generación y distribución en una misma empresa o en empresas con el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control, incluyendo posibles conflictos de interés, conductas anticompetitivas y abusos de posición dominante y las demás condiciones que busquen proteger a los usuarios finales. Parágrafo 2º. Ninguna empresa de servicios públicos domiciliarios que desarrolle en forma combinada la actividad de generación de energía, y/o la de comercialización y/o la de distribución, que represente más del 25% del total de la demanda del Sistema Interconectado Nacional, podrá cubrir con energía propia o con energía de filiales o empresas controladas, más del 40% de la

energía requerida para atender la demanda de su mercado regulado. Esta restricción no aplicará a los contratos bilaterales que sean asignados en procesos competitivos en los que expresamente el Ministerio de Minas y Energía o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones delegadas, dispongan que están exceptuados de esta restricción. El Gobierno nacional o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones delegadas, podrá establecer un porcentaje inferior a este 40%.”.

1. Planteamientos de la demanda2

El accionante solicita declarar inexequible el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 (en adelante PND) ya que, a su juicio, infringe los principios de unidad de materia y de consecutividad (artículos 157, 158, 341 y 342 de la Carta Política), y el derecho a la libre competencia y la prevención del abuso de la posición dominante (artículos 2, 93, 333, 365 y 369 ídem); asimismo, pide que esta declaración “se haga con efectos a partir de la fecha de la sentencia; y que, (…) se disponga en la 2 Las negrillas y subrayas de este acápite son del texto original. 6 Concepto sentencia que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas ejercer las facultades que les dan la Constitución y la ley en relación con las integraciones verticales en el sector eléctrico”. Sostiene que el artículo 298 del PND vulneró el principio de consecutividad, puesto que “fue introducido para el segundo debate3 (…), y su contenido particular

es un asunto nuevo frente a los planteamientos originales que se hicieron en la exposición de motivos y en las Bases del Plan (…) la posibilidad de ‘integración vertical’ entre los distintos actores que hacen parte del sistema de energía nacional no había sido discutido ni planteado con anterioridad en el trámite legislativo de la ley del Plan, hasta la introducción del artículo demandado”. Alude al trámite de expedición del PND, a los principios de consecutividad e identidad flexible, y a las facultades del Congreso para modificar el proyecto de Ley, para destacar que “pese a que el Plan es de estricta iniciativa gubernamental, el Congreso puede introducir modificaciones al texto, en el trámite legislativo, siempre que las modificaciones se refieran exclusivamente al Plan de Inversiones”4 y que si bien “en los segundos debates las Cámaras pueden introducir artículos nuevos a un proyecto (…) el tema del artículo nuevo debe haber figurado en el primer debate”5. Deduce que (i) “a la luz de los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 152 de 1994 y de la jurisprudencia (…), el artículo 298 del PND, (…) no tiene ‘conexidad clara y específica, estrecha, necesaria y evidente’ ni con las Bases del PND ni con los artículos que se habían discutido y aprobado en el primer debate”6, y (ii) “el artículo 298 habría podido ser parte de un proyecto de Ley independiente (…)”, sin que su eventual ausencia afectara en sentido alguno el Plan. De otra parte, plantea que el artículo demandado desconoció el principio de

unidad de materia, pues “su contenido particular no tiene conexión directa e inmediata con las Bases de dicho plan, ni con sus otros elementos, especialmente 3 Según menciona, “[l]os días 3, 4, 8, 9, 10, 11 y 23 de abril de 2019, los ponentes y coordinadores se reunieron con el equipo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del DNP, ‘con el fin de definir la metodología para la discusión en segundo debate del articulado aprobado en primer debate y de las proposiciones presentadas sobre cada uno de los artículos, así como definir la inclusión de artículos nuevos’. Así, teniendo en cuenta las opiniones del Ministerio de Hacienda y el DNP, los ponentes propusieron ajustes al proyecto aprobado. Además, propusieron el siguiente texto: ARTÍCULO NUEVO. ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. (…)”. En cita, Gaceta 272 del 26 de abril de 2019. 4 En cita, Sentencia C-305 de 2004. 5 En cita, Sentencia C-084 de 2019, sobre “los requisitos para que un artículo que se introdujo en segundo debate pueda ser considerado constitucional”. 6 Indica que “[e]l artículo 298 trata sobre el tema de la ‘estructura de la Industria eléctrica’ en el país, mientras que los otros artículos sobre asuntos del sector eléctrico versaban sobre la forma de organizar los contratos de compra de energía, o sobre la estructura tarifaria especial para el mercado de Electricaribe, o sobre unos tributos para el consumo de energía o para la Superintendencia y las comisiones de regulación. No es posible

afirmar que este artículo 298, que autoriza la ‘integración vertical’ de la industria eléctrica, era ‘necesario’ para la adecuada comprensión o desarrollo de los objetivos que aparecen en las Bases, ni de los artículos aprobados en primer debate y relativos al sector”. 7 Concepto en lo que se relaciona con la prestación eficiente de los servicios públicos (…) aunque las Bases del Plan contienen objetivos relacionados con mejorar la prestación de tales servicios, en ninguna parte de ellas se indicó que la manera de hacerlo sería permitiendo la integración vertical entre las distintas empresas que hacen parte del sector de energía eléctrica”. Se refiere al principio de unidad de materia, a su tratamiento especial y observancia estricta respecto de la Ley del Plan7, para indicar que aunque la norma acusada es una disposición instrumental o mecanismo de ejecución que podría “modificar el régimen de los servicios públicos de energía, si lo que establece es ‘necesario’ para impulsar el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan de inversiones públicas” (numeral 3 del artículo 150 superior), en el caso no resulta ser directa ni inmediatamente adecuada para hacer efectivos los objetivos y metas del PND8. Afirma que “no hay nada en las Bases y los Pactos que hacen parte del PND que se refiera en forma directa e inmediata, por ley, a la ‘integración vertical’ entre empresas del sector energético”9 y que, en cambio, esto “se opone a lo que en forma explícita dicen las Bases del PND sobre Integraciones en el sector eléctrico” por cuanto en uno de los objetivos del Plan10 se encomendó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) revisar las condiciones de

integración en el sector para definir la escisión de empresas y no para “aumentar la posibilidad de que empresas que participan en diversas actividades se integren en forma vertical” (conforme al artículo 73.13 de la Ley 142 de 1994). De igual manera, plantea que el artículo 298 del PND desconoce el derecho a la competencia de los usuarios de servicios públicos, pues en lugar de evitar las integraciones empresariales que la pueden afectar, permite aquellas verticales de manera previa, general e incondicional, limitándose a establecer controles ante hechos cumplidos, todo lo cual “aumenta el riesgo de abusos de la posición 7 Afirma que el “tratamiento ‘especial’ surge del hecho de que un PND debe referirse a muchísimos asuntos de interés para el desarrollo del país, por lo que el principio de ‘unidad de materia’ resulta mucho más difícil de Interpretar y aplicar respecto de un PND que frente a las demás leyes que, por lo general, solo se refieren a un asunto determinado”, que “[e]l principio de ‘unidad de materia’ exige identificar, en primer término, los núcleos temáticos de la Ley del PND, con cada uno de los cuales cada una de sus partes debe guardar una vinculación objetiva y razonable”, y aclara que “[a]unque algunas veces la Corte adoptó criterios muy laxos para analizar la conexión que requiere el cumplimiento de la regla de unidad de materia en las leyes comunes y en las de PND (…), las sentencias más recientes adoptan un criterio estricto sobre el asunto. Por eso, para analizar la unidad de materia entre el artículo 298 y sus respectivas Bases (objetivos, metas, inversiones) del

Plan, esta demanda se apoya ante todo en las sentencias C-305 de 2004, C-376 de 2008, C-16 de 2016 y C092 de 2018”. 8 Señala que “las Bases no se refieren a la posibilidad de que la ley misma (no la CREG) hiciera cambios en las reglas sobre Integraciones en el sector eléctrico”, salvo lo expuesto en el Objetivo 2 (Promoción de la competencia y del desarrollo de negocios descentralizados) del programa “A-Energía que trasforma: hacia un sector energético más innovador, competitivo, limpio y equitativo”, “VlII - Pacto por la calidad y eficiencia de servicios públicos: agua y energía...”. 9 Cita algunas previsiones contempladas en el Plan, para descartar que aludan “a una autorización legal general a la ‘Integración’ de las empresas prestadoras”. 10 El precitado Objetivo 2. 8 Concepto dominante por parte de empresas del sector eléctrico que ahora se podrán integrar verticalmente y realizar simultáneamente actividades de generación, comercialización y distribución de energía”. Después de exponer los puntos sobre la importancia del derecho a la libre competencia (que es de todas las personas e incluye la posibilidad de beneficiarse de la competencia), su núcleo (la igualdad de condiciones y ausencia de barreras injustificadas entre competidores), y la forma en que este justifica limitar la iniciativa privada11 indica que, por regla general, las integraciones verticales se consideran inconvenientes en el derecho de competencia y de servicios públicos12, ante eventuales pérdidas de beneficios para los usuarios y ganancias de eficiencia13. Argumenta que las integraciones verticales implican una reducción del número de

competidores (un riesgo para la libre competencia), lo que por "regla de experiencia" podría llevar a que una empresa adquiera una posición dominante (y, por ende, desigual) en un mercado y eliminar, así, la competencia (según la definición contenida en el decreto 2153 de 1992), destruyendo “el núcleo mismo del derecho a la libre competencia” (crea el riesgo que los mercados no operen en tales condiciones)14; a este respecto, destaca que el artículo 333 superior establece como un deber de la ley “evitar o controlar el riesgo de abuso de la ‘posición dominante’". Reprocha, entonces, que el artículo 298 del PND permita la integración vertical, no condicional, a todas las empresas del sector eléctrico y que faculte a la CREG solo para imponer “regulaciones procompetencia y contra los efectos de los conflictos de interés una vez ella haya tenido lugar”, pero no para prohibir la integración antes de que ocurra porque, en su entender, esto desprotege el derecho a la competencia de los usuarios del servicio público de electricidad y omite el deber 11 En cita, sentencias C-616 de 2001 y C-228 de 2010. 12 Afirma que “[l]a integración que autoriza el artículo 298 de la Ley del PND es lo que se denomina una ‘integración vertical’, y que la Superintendencia de Industria y Comercio ha definido así: (Anexo 2) 14. (…) Es aquella Integración que se presenta entre agentes de mercado que participan en diferentes eslabones de una misma cadena de valor.”, pero que “el artículo 298 del PND se aparta del contexto general del derecho de la competencia colombiano. En este contexto, las ‘integraciones empresariales’ y en particular las ‘integraciones

verticales’ como la que autoriza el artículo 298, han sido vistas como amenazas o restricciones a la competencia”; como sustento, se refiere a los artículos 18 de la Ley 142 de 1994, 74 de la Ley 143 de 1994 y 12 de la Ley 1340 de 2009. 13 Se refiere a la estructura legal de la oferta en el sector eléctrico (empresas generadoras, comercializadoras, distribuidoras; las de transmisión y de interconexión) y plantea que “en la medida en la que las empresas puedan integrarse, es posible que disfracen ineficiencias en una de las actividades que desarrollan, para compensarlas con eficiencias que logren en la otra”, de modo que “[d]entro de las ‘integraciones’, el costo de la energía que finalmente llega al usuario no es el más bajo (…) sino, acaso, un promedio de costos de las empresas integradas. Las empresas que compiten en forma independiente tienen por este motivo una desventaja, en principio, con las que logran algún tipo de integración. Y, mientras más actividades se integren en una sola empresa, es más probable que se pierdan para el usuario las ventajas de la competencia en cada actividad. Y que, en vez de llegar al usuario un costo que refleje los más bajos en cada actividad, solo le llegue un costo que refleje promedios”. Destaca la importancia de la eficiencia en la prestación de servicios públicos y del beneficio a los consumidores a pesar del impacto negativo sobre la competencia (artículo 12 de la Ley 1340 de 2009). 14 Menciona que “[u]na de las formas de ‘abuso’ de posición dominante puede consistir, entonces, en que,

deliberadamente, se use la ‘posición dominante’ para conseguir que sea el dominador quien tome las decisiones en el mercado, excluyendo, en la práctica, otros competidores”. 9 Concepto de limitar una actividad contraria al bien común (pone en riesgo el núcleo de ese derecho)15; a su vez, indica que es probable interpretar esta regla “como una derogación de la facultad que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) para negar las autorizaciones de integración empresarial que reciba, cuando ellas se refieran a empresas del sector eléctrico”. Finalmente, arguye que el artículo 298 del PND (sus dos primeros incisos y el parágrafo primero) es regresivo en la protección del derecho de los usuarios a la competencia y a que el Estado evite el abuso de la posición dominante en la prestac