PGN - POTESTAD - De motivar calificación de entrevista en el sub examine no era absolutamente d

NULIDAD DE LA ELECCIÓN DE PERSONERO-Criterios orientadores concurso de méritos carecen de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad CONCURSO DE MÉRITOS-Entrevista como criterio de evaluación/CONCURSO DE MÉRITOS-Calificación de entrevista por Concejales que la emitieron no se rigió por principios de objetividad, transparencia e imparcialidad El fondo del asunto y de la apelación se sitúa en la calificación que se le asignara al opositor…. por parte de varios concejales que lo calificaron con un (1) punto de diez (10) posibles que era la calificación máxima que tendría la entrevista en el concurso de méritos, este hecho y la explicación que se diera a la calificación por parte de los concejales motivó la decisión del H. Tribunal la cual es compartida por esta Agencia del Ministerio Público, conforme a la cual esta calificación y la explicación que se diera a la misma por parte de los concejales que la emitieron no está conforme con los principios que informan el concurso de méritos en especial la objetividad, la transparencia, la imparcialidad. CONCURSO DE MÉRITOS-Constan de componentes objetivo y subjetivo según Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ACTOS ADMINISTRATIVOS-Cuando no son expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados según Sentencia de la Corte Constitucional CONCURSO DE MÉRITOS-Desconocer principios que lo orientan vulnera garantía fundamental del debido proceso según Sentencia del Consejo de Estado CONCURSO DE MÉRITOS-Es exigible motivación de calificación cuando esta no sea aprobatoria/POTESTAD-De motivar calificación de entrevista en el sub

examine no era absolutamente discrecional/FALLO DE PRIMERA INSTANCIADebe ser confirmado al haber declarado nulidad del acto de elección de Personera Municipal La exigencia de la motivación de la calificación cuando la misma no sea aprobatoria no es ajena al ordenamiento jurídico pues la misma se consideró al expedirse el Decreto 765 de 2005….. ….. Y que no se diga como argumento que como no está expresamente señalada en la Ley esta exigencia no es aplicable al concurso de méritos para elegir personeros, ello no es de recibo, a este concurso le es incita esta regla cuando de calificar la entrevista se trate pues como ya se indicó la potestad no es absolutamente discrecional, ella está regida por los principios del concurso y en general por los principio que informan la gestión administrativa y las actuaciones de sus agentes como ya se indicó. …. Ahora bien, el desconocimiento de los principios que informan el concurso de méritos vulnera garantías fundamentales, una de ellas en particular como lo es la del debido proceso. Estos argumentos y los señalados por el Tribunal Administrativo de Nariño se comparten por esta delegada resultan siendo razón suficiente para confirmar la decisión de primera

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co instancia y concluir como allí se dijo en la nulidad del acto de elección del personero del municipio de Pasto (Nariño).

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sala que confirme la sentencia del 2 de agosto de la anualidad que cursa proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual determinó “DECLARAR la nulidad del Acto por medio del cual se declaró la elección de la señora….. como Personera del Municipio de Pasto, emitido en audiencia pública el 10 de enero de 2016 por el Concejo Municipal de Pasto y contenido en el Acta No. 009 de la misma fecha”

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 12 de septiembre de 2016 Concepto No.0119 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 52001 23 33 000 2016 00115 01

Radicado interno: 2016 0115

Actor: Carlos Federico Ruíz López Demandado: Anjhydalid Viviana Rúales Escobar Asunto: Recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual declaró la nulidad del acto de elección de la señora Anjhydalid Viviana Rúales Escobar como personera del municipio de San Juan de Pasto – Nariño período 2016 - 2019.

Respetado señor Consejero: Dentro del término de traslado especial señalado en el proveído adiado a 25 de agosto de 2016, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia presento por su conducto a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  La demanda El ciudadano Carlos Federico Ruiz López, actuando en su propio nombre y representación en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó el acto por medio del cual se declaró elegida como personera del municipio de San Juan de Pasto – Nariño a la doctora Anjhydalid Viviana Rúales Escobar.

 Pretensiones En el escrito de demanda el actor solicita: “1. Que se declare la NULIDAD de la elección de la Dra. ANJHYDALID VICIANA RUALES ESCOBAR como Personera Municipal de Pasto, efectuada mediante audiencia pública el 10 de enero de 2016  Supuesto fáctico

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Refiere el actor aspectos que atañen con el concurso que se adelantó en el municipio de San Juan de Pasto para efectos de elegir a su personero para el período 2016 – 2019. Dentro de estos aspectos el demandante considera que la calificación de que fuera objeto el ítem de entrevista por parte de algunos de los concejales, seis

en total, que fue de 1 punto sobre 10 resulta contraria a los criterios que orientan el concurso de méritos de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.  Normas violadas y concepto de la violación Se indicaron como normas transgredidas las siguientes:  Los artículos 2, 4, 6, 29 y 209 de la Carta Política;  El artículo 35 de la Ley 1551 de 2012;  Artículos 1 y 2 del Decreto 2485 y 1083 de 2015 artículos 2.2.27.1 1 2.2.27.6  Artículos 2, 3 y 15 de la Resolución 201 del 17 de diciembre de 2015 proferida por el Concejo de San Juan de Pasto – Nariño.  Resoluciones números 03 de 4 de enero de 2016 y 08 del 8 de enero de 2016, artículo 1°. La controversia gira en torno a la calificación de la entrevista que se adelantó en el trámite del concurso para elegir personero municipal, se infiere que para el actor la misma no obedece a criterios de imparcialidad y objetividad y se dio para favorecer a la elegida, ese es en consideración de esta Delegada el eje central de los supuestos de hecho. Al explicar el concepto de la violación manifiesta que la calificación de 1 punto sobre 10 asignada a su entrevista no obedece a criterios objetivos sino que la misma conforme a la respuesta que estos concejales dieron para explicar su calificación “correspondía exclusivamente a su fuero interno, a su parecer, a su

voluntad, a u querer y que por ser un acto discrecional, no merecía una explicación…” Esta forma de calificar la entrevista por parte de estos concejales es contraria al principio de objetividad, pues no se evidencia que la calificación de los concejales esté basada en criterio alguno que explique el motivo por el cual asignaron este puntaje a su entrevista. Por último señala que la calificación de que fuera objeto determinó el resultado final del concurso y la elección de la personera cuya nulidad depreca. Dijo el actor: “Dicho vicio que afecta el acto intermedio (Etapa de entrevista) se extiende de igual manera al acto de elección de la demanda como Personera Municipal de Pasto, pues fue precisamente con fundamento en el resultado ponderado de dicha prueba, que se erigió la Lista de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Elegibles adoptada mediante Resolución No 018 de Enero de 2016 proferida por el H. Consejo Municipal de Pasto, con base en la cual se produjo el acto de elección de la Dra. ANJHYDALID VIVIANA RUALES ESCOBAR el día 10 de Enero de 2016 según consta en Acta No 009 de la misma fecha”

2. Decisión de primera instancia De manera previa a la consideración y señalamiento de los argumentos que el aquo consignó en su decisión anulatoria esta Delegada precisa señalar la forma

como se fijó el litigio en el presente caso, por lo mismo se tiene que conforme quedó consignado en la Audiencia inicial el mismo quedó fijado así: “.. se contrae a establecer si es nulo el acto administrativo contenido en el Acta No. 009 del 10 de enero de 2016, por medio del cual el Concejo Municipal de Pasto – Nariño declaró a la señora Anjhydalid Viviana Rúales Escobar, como Personera del Municipio de Pasto (Nariño). De igual manera se deberá establecer si son nulas parcialmente la Resolución No. 018 del 10 de enero de 2016, mediante la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para la elección de personera Municipal de pasto; el Acta No. 006 del 7 de enero de 2016 mediante el cual se evaluó la etapa de entrevista y el Acta No. 008 del 09 de enero de 2016, en cuanto resolvió la reclamación presentada por el señor Carlos Federico Ruíz López contra el acto de evaluación de la etapa de entrevista en el concurso público y Abierto de Méritos para la elección de Personero Municipal. La nulidad de los actos se estudiará conforme a los vicios de nulidad invocados por la parte actora consistentes en: i) infracción de las normas en que debía fundarse y/o ii) falta de motivación. Se verificará entonces si se configuran las causales de anulación indicadas”. El Tribunal Administrativo de Nariño en su decisión de primera instancia dispuso: “DECLARAR la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Anjhydalid Viviana Rúales Escobar como

Personera del Municipio de pasto, emitido en audiencia pública del 10 de enero de 2016 por el Concejo Municipal de pasto y contenido en el Acta No. 009 de la misma fecha” Para arribar a esa decisión consideró como argumentos los siguientes:  El componente subjetivo del concurso de méritos no está aislado de los fines del concurso que no es otro que el interés general;  El componente subjetivo no exonera a la administración y a sus agentes de exponer las razones de la decisión;  Todas las decisiones de la administración deben sustentarse en motivos o razones aun cuando se trate de decisiones discrecionales;

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  El Concejo del municipio de Pasto tenía la obligación de indicar los motivos o razones que orientaron la calificación otorgada al concursante,  Al proferir un acto administrativo sin explicar los motivos o razones se viola el debido proceso;  La mera liberalidad quebranta el principio de objetividad, el de transparencia e imparcialidad y no puede considerarse como causa a la decisión de la administración;  Los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad deben ser observados en todas las etapas del concursa incluida la de la entrevista;  El acto de evaluación carece de motivación razonada;  Los actos emitidos en la etapa de la entrevista desatendieron los criterios

de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad;  Los vicios acreditados en los actos de trámite afectan la validez del acto definitivo. Del acápite de conclusiones de la sentencia se destaca lo siguiente:  La función pública que ejerce el concejo se somete a los principio constitucionales y legales de objetividad, imparcialidad, transparencia y publicidad.  El concurso de méritos es un acto reglado y el componente subjetivo del mismo no puede estar sujeto al arbitrio o liberalidad de la autoridad administrativa.  La calificación de la entrevista debe estar sustentada en motivos razonados

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto para estudio del H. Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – por razón de la interposición del recurso de apelación que se formulara contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, calendada en San Juan de Pasto (Nariño) a los a los 2 días del mes de agosto de la anualidad que cursa, por medio de la cual dispuso: “DECLARAR la nulidad del Acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Anjhydalid Viviana Ruáles Escobar como Personera del Municipio de Pasto, emitido en audiencia pública el 10 de enero de 2016 por el Concejo Municipal de Pasto y contenido en el Acta No. 009 de la misma fecha” El fondo del asunto y de la apelación se sitúa en la calificación que se le asignara

al opositor Carlos Federico Ruiz López por parte de varios concejales que lo calificaron con un (1) punto de diez (10) posibles que era la calificación máxima que tendría la entrevista en el concurso de méritos, este hecho y la explicación que se diera a la calificación por parte de los concejales motivó la decisión del H. Tribunal la cual es compartida por esta Agencia del Ministerio Público, conforme a la cual esta calificación y la explicación que se diera a la misma por parte de los

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co concejales que la emitieron no está conforme con los principios que informan el concurso de méritos en especial la objetividad, la transparencia, la imparcialidad. Como bien se dijo en la sentencia apelada estos concursos de mérito constan de dos componentes uno objetivo y otro subjetivo, así lo señaló la H. Sala de Consulta en concepto cuyos apartes se transcriben a renglón seguido: Como ocurre con la generalidad de los concursos públicos de méritos, el procedimiento para la elección de personeros aquí descrito tiene (i) un componente objetivo (de mayor peso dentro del concurso) que incluye la convocatoria y el reclutamiento de la mayor cantidad de personas habilitadas para ejercer el cargo, la evaluación de su preparación académica y experiencia, y la realización de las pruebas de conocimiento y aptitudes; y (ii) un componente subjetivo (de menor peso relativo dentro del concurso) que envuelve mecanismos como la

entrevista y permite un grado de valoración personal e intangible de los candidatos. Precisamente, en relación con estos componentes la Corte Constitucional señaló lo siguiente al referirse a los estándares mínimos que debe seguir el concurso público de méritos para la elección de personeros: “De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos. Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo. De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes. Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar

su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial”. (Se resalta) 1 1 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero ponente: Dr. William Zambrano Cetina - 03 de agosto de 2015 - Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00125-00 (2261) - Actor: Departamento Administrativo de la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien, lo que no puede ser admitido es que el elemento subjetivo del concurso se confunda y se entienda que el mismo le permite a quien tiene la potestad de calificar hacerlo sin sujeción a límite alguno con prevalencia de su voluntad, si ello se admite como cierto, valedero y ajustado a la ley este elemento del concurso se trastoca en arbitrario y lo arbitrario torna en nula la actuación de la administración; por regla general “Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la

disposición examinada” 2 y a esta regla no escapa la etapa de la entrevista en el concurso de méritos pues la calificación de la misma ha de ser motivada, seria, razonable y creíble; actuar contrario a ello es una arbitrariedad ramplona. La experiencia enseña que calificar con un (1) punto una entrevista resulta incomprensible, no puede ser creíble ni seria, es claro que la misma tiene otras connotaciones y es contraria al criterio de objetividad, imparcailidad y transparencia que rige el concurso, una calificación de éstas merece una constancia escrita y motivada del calificador que la justifique y, se reitera, la justificación debe ser seria y creíble no es cualquiera indicación como tampoco será de recibo como justificación el uso de frases de comodín, mucho más en casos como el que ahora concita este estudio en donde la calificación asignada fue de tan solo un (1) punto; ello lleva a considerar que el entrevistado es una persona discapacitada mentalmente que no tuvo la aptitud de decirle a sus entrevistadores aspectos sobre los cuales versaba la entrevista y que se relacionan con la vida del entrevistado. El calificador no puede desatender que en su condición de servidor su actuación debe estar encaminada a la satisfacción de intereses generales, y además debe ser desarrollada de acuerdo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia y transparencia. La exigencia de la motivación de la calificación cuando la misma no sea aprobatoria no es ajena al ordenamiento jurídico pues la misma se consideró al expedirse el Decreto 765 de 2005, allí se expresó lo siguiente:

Cuando se realice entrevista en el proceso de selección, no será necesaria la grabación magnetofónica de esta, siempre que sus objetivos y estructura, así como los aspectos relevantes de las respuestas dadas por el entrevistado, queden consignados en formularios previamente aprobados por el empleado que se desempeñe en la jefatura de la dependencia que ejerza las Función Pública 2 Sentencia C-734/00 - Referencia: expediente D-2732 - Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “sin motivar la providencia” contenida en el inciso primero del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.-Actor: Alexander Díaz Umaña - Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA - 21 de junio de 2000.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co funciones de Gestión Humana. En el caso de asignarse puntaje no aprobatorio se dejará constancia escrita y motivada de las razones por las cuales se asignó dicho puntaje. Estos formularios deberán conservarse por el término de seis (6) meses. Y que no se diga como argumento que como no está expresamente señalada en la Ley esta exigencia no es aplicable al concurso de méritos para elegir personeros, ello no es de recibo, a este concurso le es incita esta regla cuando de calificar la entrevista se trate pues como ya se indicó la potestad no es

absolutamente discrecional, ella está regida por los principios del concurso y en general por los principio que informan la gestión administrativa y las actuaciones de sus agentes como ya se indicó. Ahora bien, el desconocimiento de los principios que informan el concurso de méritos vulnera garantías fundamentales, una de ellas en particular como lo es la del debido proceso, así lo indicó la Sección Primera del H. Consejo de Estado cuando señaló: “El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo3. Además de los principios que lo inspiran, entre ellos, el mérito, la igualdad en el ingreso, la publicidad y la transparencia, la ejecución de sus reglas debe someterse al estricto cumplimiento del debido proceso4 y respetar todas y cada una de las garantías que rodean el proceso de selección. “El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo5. Además de los principios que lo inspiran, entre ellos, el mérito, la igualdad en el ingreso, la publicidad y la transparencia, la ejecución de sus reglas debe someterse al estricto cumplimiento del debido proceso6 y respetar todas y cada una de las garantías que rodean el proceso de selección. El resultado de la participación en el concurso de méritos es la lista de elegibles, en la que de manera ordenada se indican las personas que alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas, para acceder a los respectivos cargos. La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación ha

sostenido que la provisión de cargos para la carrera administrativa, debe tener en cuenta el orden establecido en el correspondiente registro de elegibles, so pena de afectar diversos derechos fundamentales. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1110 de 2003. 4 Estipula el artículo 29 de la Constitución Política: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-1110 de 2003. 6 Estipula el artículo 29 de la Constitución Política: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien, es posible que en el marco de un concurso de méritos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, la Administración lesione ciertas garantías y se aparte del debido proceso administrativo, en razón a que, por ejemplo, no efectúa las publicaciones que ordena la ley, no tiene en cuenta el estricto orden de méritos, los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos no gozan de confiabilidad y validez, o no aplica las normas de carrera administrativa, para una situación jurídica concreta. De este modo, frente a la vulneración del debido proceso administrativo, entendido como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las

garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley”7, debe el juez de tutela ordenar las medidas que sean pertinentes para reestablecer el derecho conculcado.”8 Estos argumentos y los señalados por el Tribunal Administrativo de Nariño se comparten por esta delegada resultan siendo razón suficiente para confirmar la decisión de primera instancia y concluir como allí se dijo en la nulidad del acto de elección del personero del municipio de Pasto (Nariño). III CONCLUSIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sala que confirme la sentencia del 2 de agosto de la anualidad que cursa proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual determinó “DECLARAR la nulidad del Acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Anjhydalid Viviana Rúales Escobar como Personera del Municipio de Pasto, emitido en audiencia pública el 10 de enero de 2016 por el Concejo Municipal de Pasto y contenido en el Acta No. 009 de la misma fecha”. De los HH.MM., JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 7 Véase, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-982 de 2004. 8 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2011. M.P. Dra. María Elizabeth García González.

Ref.: 2010-03113-01.

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JCJC/GASC

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