PGN - POTESTAD - Definición según el consejo de estado

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.250) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó la sentencia que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad en disfavor de Juan Antonio Suárez Montaño por el delito de Prevaricato.

Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación por la vía excepcional y admitida como fue la demanda de sustentación, el Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

El Proyecto de Acuerdo No. 004 de 1998 presentado a iniciativa y aprobado por algunos concejales del Municipio de Flandes (Tolima), mediante el cual se derogaba el artículo 32 del Acuerdo 159 de 1997 que autorizaba al Alcalde Municipal la incorporación al presupuesto de los recursos provenientes de aportes, participaciones y convenios de cofinanciación durante el período que no sesionara la Corporación, fue sancionado por su Presidente el 12 de junio de 1998, una vez el Concejo Municipal rechazó las objeciones por inconveniencia, inconstitucional e ilegalidad del burgomaestre. Este último, se rehusó a firmarlo y lo remitió al Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que halló fundadas las objeciones en derecho y ordenó su archivo.

Posteriormente, declaró su suspensión provisional y más tarde la nulidad, en virtud de la acción pública que se promovió contra el Acuerdo ya sancionado.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima cuando resolvió la acción pública de nulidad contra el referido acto administrativo dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía Seccional, que de inmediato ordenó la apertura de la correspondiente investigación, escuchó en indagatoria al Juan Antonio Suárez 2 Montaño y su situación jurídica provisional la definió con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el posible ilícito de Prevaricato por Acción. En la misma providencia le concedió la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria. Agotado el ciclo averiguatorio, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 18 de septiembre de 2000, por el mismo delito contra la Administración Pública, de acuerdo a la regulación del artículo 149 del Código Penal anterior (modificado por la Ley 190 de 1995). La determinación adquirió firmeza el 28 del mismo mes y año, en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. La etapa procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, que rituó el juicio oral público y finalmente dictó la sentencia del 29 de julio de 2003, por medio de la cual condenó al procesado en relación con el delito de Prevaricato, a las penas principales de 42 meses de prisión y multa de 60 salarios mínimos legales y la accesoria de inhabilitación para

el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad. En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior de Ibagué –Tolima desestimó las pretensiones tanto de absolución como de incremento de la pena que propusieron, en su orden, el defensor y el representante del Ministerio Público y mediante la suya del 20 de agosto de 2004 confirmó la sentencia de primera instancia sin modificaciones.

3.- LA IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA.

Contra el expresado fallo de segunda instancia, en nombre y representación del sentenciado se interpone el recurso extraordinario de casación excepcional. Advierte que el ejercicio de la facultad discrecional de la Corte Suprema de Justicia para admitir la demanda encuentra en este caso plena justificación, porque la pena prevista para el delito impide el ejercicio regular del recurso y se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia en varios temas inherentes a la comprensión del tipo de Prevaricato, con incidencia en el fallo objeto de impugnación. a) El concepto de idoneidad de la conducta. 3 Precisa que en relación con el Prevaricato el juicio de antijuridicidad material no se puede llevar a cabo en los mismos términos o el criterio tradicionales que siempre consideró la determinación del peligro por la sola contrariedad con la ley de la resolución o dictamen. Añade enseguida que esa sola comprobación no es suficiente, por cuanto el artículo 11 de la Ley 599 de 2000 exige que la conducta lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

Según sostiene, el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia no agota el desarrollo de la jurisprudencia respecto del punto, porque tan sólo determina cómo la antijuridicidad en los delitos de peligro parte de su presunción con la realización del tipo y debe comprobarse como no desvirtuada, en razón de que no se trata de una presunción «iuris et de iure». A manera de complemento, asegura que el desarrollo de la jurisprudencia en este específico campo se ha venido adelantando no de manera general, sino situación por situación (así, referida al delito de Falsedad en Documento Público, Fraude Procesal), que considera por demás el más pertinente sobre la operancia del principio de lesividad en los delitos de peligro, y reclama esta oportunidad propicia para que se fije o precise cuando se debe entender que en el delito de Prevaricato la presunción de peligro para el bien jurídico queda desvirtuada. En particular demanda que frente a la exigencia normativa de la lesión efectiva al bien jurídico tutelado se precise si la manifestación de la sentencia cuando expone que esto se logró porque se traicionó la confianza de los asociados en que las autoridades ejerzan las funciones dentro de la legalidad y la fidelidad, en realidad corresponde a un juicio de constatación de la antijuridicidad material. b) El concurso efectivo o aparente entre el Prevaricato y el Abuso de la Función Pública, y/o la Usurpación de Funciones Públicas. Arguye que el debate sobre el punto ha girado en torno al tema de la competencia o función del servidor publico y diverso ha sido el tratamiento.

Hace remembranza de la providencia que se adoptó dentro del proceso seguido contra el ex -gobernador José Guillermo Castro Castro del 22 de abril de 1982, que estableció las diferencias entre los delitos de Prevaricato, la usurpación de función pública y el abuso de la función pública. Pero también trae a colación, entre otras decisiones de la Corte Suprema de Justicia, las de junio 13 y octubre 19 de 1989 (M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas), febrero 13 de 1991 (M.P. Dr. Páez Velandia) y 25 de abril de 1995 (M.P. Dr. 4 Ricardo Calvete Rangel), con fundamento en las cuales sostiene que la jurisprudencia ha evolucionado teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto, en el sentido de asumir que entre los tipos penales de Prevaricato y Abuso de Función Pública se presenta apenas un concurso aparente que se soluciona en favor del primero en razón de su mayor riqueza descriptiva. Destaca así mismo el pronunciamiento más reciente de segunda instancia correspondiente al Radicado 14173, respecto del cual reconoce que dio por superados los criterios jurisprudenciales expuestos en la decisión de 1982 y reitera la mayor comprensión del Prevaricato frente al Abuso de Función Pública que elimina el concurso efectivo de tipos. En síntesis manifiesta, que el estado actual de la jurisprudencia, en cuanto enseña que el acto de arrogarse la competencia atribuida a otro funcionario sería manifiestamente contrarío a la ley y por tanto prevaricante, da a entender la

derogatoria tácita del tipo de Abuso de Función Pública, pero no obstante quedarían casos no cubiertos que llevarían a pensar en la fijación de límites a esa aparente subrogación, lo cual obliga a que se hagan las precisiones doctrinales correspondientes en punto a dilucidar el tema referente al concurso no aparente sino efectivo o real que se podría presentar si el servidor que realiza funciones que no le corresponden lleva a cabo un acto manifiestamente contrario a la ley. 4.- LA DEMANDA Postula dos cargos, el primero con fundamento en la causal tercera de casación y el segundo, de carácter subsidiario, al socaire de la causal primera, cuerpo primero. 4.1.- De la nulidad. Demanda la nulidad a partir de la formulación misma de la acusación, por haberse incurrido en error relativo a la denominación jurídica de la infracción, que llevó a la aplicación indebida del artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por el 28 de la Ley 190 de 1995 (Prevaricato por Acción) y la correlativa exclusión evidente del artículo 162 de la misma obra, que define el Abuso de Función Pública. Alega que la existencia del Prevaricato, sólo es posible si se parte de la base de que este delito puede ser cometido al margen de la competencia funcional, porque claro resulta que el Presidente del Concejo no podía proceder a sancionar el Proyecto con aplicación de la facultad que le confiere el artículo 79 de la Ley 136 de 1994, ya que en caso de objeciones en derecho sólo le era posible por parte 5 del Alcalde Municipal previa declaración del Tribunal Administrativo de que sus objeciones eran infundadas.

Se opone así a las diversas consideraciones que se tuvieron en cuenta a la hora de hacer la imputación de ese delito y tras señalar que la actuación prevaricante del Presidente del Concejo, en los términos de la acusación se fijó en la sanción al Proyecto de Acuerdo 004 de 1998, en su concepto, ese sólo acto no puede ser constitutivo del punible de Prevaricato sino de Abuso de Función Pública, porque de modo diferente a los casos resueltos por la jurisprudencia, la arrogación de la competencia no fue para dictar una resolución contraria a la ley, sino la contrariedad con la ley fue la arrogación misma. En esa forma, denuncia que el juicio en el que se dictó la sentencia se halla afectado del motivo de nulidad previsto en el artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal anterior y el artículo 304-2 del actual, ya vigente cuando se produjo la calificación del mérito sumarial, porque la errónea calificación jurídica de la infracción trasciende el campo del error de juicio para comprometer la estructura del proceso. Aunque no descarta una solución distinta como la de una sentencia de reemplazo e incluso de nulidad pero con cobertura más restringida que permita la variación de la calificación de la conducta, considera procedente y demanda la invalidez del proceso a partir de la Resolución de Acusación inclusive para que se reestablezcan en su totalidad las condiciones del juicio a fin de garantizar las oportunidades de intervención. 4.2.- Violación directa de la ley de carácter sustancial, por interpretación errónea de los artículos 4° del Código Penal de 1980 y 11 del Código Penal

vigente. Parte de la sistemática conforme a la cual la tipicidad no es sólo descripción de comportamientos sino también comprobación de antijuridicidad, lo cual sostiene está determinado por la lógica del sistema que se construye a partir de la protección de bienes jurídicos. Explica enseguida que no es lo mismo la categoría de la tipicidad si se toma en uno u otro sentido, porque de acuerdo con el último el problema básico de la idoneidad de la conducta se integra a la comprobación de la lesividad y la conceptualización del bien jurídico. A continuación, afirma que la sentencia le da un alcance que no corresponde a la configuración y formulación que anuncia sobre la exigencia de la puesta en peligro efectivamente que acuña la ley, y en esa forma transgrede las normas de derecho sustancial, porque admite que el Acuerdo en mención no alcanzó a tener “ninguna 6 operancia” en cuanto con base en él ninguna determinación de efectos jurídicos se tomó y sin embargo no le queda duda de la afectación al bien jurídico de la Administración Pública. Sostiene que un recto entendimiento de la norma que impone un juicio de efectividad del peligro pone en evidencia como la confianza en el comportamiento probo de las autoridades no se vio expuesta a mengua alguna con la sanción impartida al Proyecto de Acuerdo, según insiste porque ésta se llevó a cabo dentro del trámite de objeciones ya en curso y por eso resultó inane como lo acredita el hecho de que el Tribunal Contencioso Administrativo a pesar de la sanción, sin tenerlas en cuenta para nada, declaró fundadas las objeciones jurídicas del

Alcalde y ordenó su archivo. Así asegura que de haberse interpretado en su justo alcance, esto es, con el grado de exigencia que las normas establecen se habría concluido en la atipicidad de la conducta por falta de afectación del bien jurídico, o en otros términos por la ausencia de verificación de la antijuridicidad material. Recuerda también que el mismo procesado expuso cómo la sanción obedecía a la conciencia de procurar un mayor control político en el manejo de los recursos públicos. En consecuencia, solicita que se case el fallo y mediante el de reemplazo se absuelva a Juan Antonio Suárez Montaño en relación con el delito de Prevaricato.

5.- CONCEPTO.

El recurso común de casación procede y sin duda así se admitió por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la aplicación favorable de los requisitos exigidos por el ordenamiento procesal vigente en el momento de ocurridos los hechos. Por tanto, las censuras se examinarán en el mismo orden de presentación, por cuanto cumplen con el rigor del principio de prioridad. 5.1.- Cargo Principal. Se propone la nulidad de la actuación por error en la calificación jurídica de la infracción, porque en términos del recurrente se debió proceder por el delito de Abuso de Función Pública. 1) La decisión que según la acusación resultó prevaricante, la circunscribe al acto de sanción del Proyecto en comento. 7 En el ámbito del derecho administrativo se suele distinguir entre actos administrativos simples1 y complejos, entendiéndose que los últimos son los resultantes del concurso de la voluntad de varios órganos o sujetos de la

Administración Pública. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el acto administrativo complejo como “una manifestación de la voluntad estatal formada por pronunciamientos sucesivos de dos o más autoridades administrativas por obra de las instancias o de los recursos que sean posibles en la vía gubernativa”, sin dejar de agregar que “un acto simple o un acto complejo pueden ser antecedentes lógicos de otros de las mismas naturalezas, redondeando una unidad jurídica, la que pide unidad de acción”. El Acuerdo Municipal es sin duda un acto administrativo de esta naturaleza porque para su formación, no es suficiente la iniciativa de alguno de los cabildantes o del jefe del ejecutivo y la deliberación en varios debates del Concejo, previo estudio de la Comisión respectiva. Es menester además la respectiva sanción, esto es, requiere de la firma del Alcalde Municipal y de manera excepcional del propio Presidente del Órgano deliberante, quienes por el mismo hecho se hacen responsables, además de su publicación, porque de lo contrario carecería de valor y fuerza jurídicos. Es equivocado escindir el hecho de la firma y mayor aún considerar la sanción como un acto administrativo autónomo, sin relación alguna con la creación y la expedición del Acuerdo Municipal2. Ninguna dificultad cuesta comprender que la sanción del Acuerdo por parte del procesado Juan Antonio Suárez Montaño en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Flandes le dio vida jurídica a un acto administrativo de carácter complejo y como tal único. No se puede entender de manera diferente que en este sentido la acusación mencionó que proferir resolución o dictamen fue lo que hizo el incriminado Suárez

Montaño por haber sancionado el proyecto de Acuerdo No. 004 de 1998, y también cuando establece su contrariedad manifiesta con la ley como requisito propio de la tipicidad objetiva, añade que “procede a sancionarlo para convertirlo en Acuerdo”. 1 La distinción entre actos simples y complejos no puede basarse en el número de personas físicas que participan en la formación del actos, porque en el caso de los cuerpos colegiados, en virtud del principio jurídico que los considera un órgano único, las diversas voluntades llegan a formar también un acto único. 2 El Letrado de la defensa que apeló del fallo de primera instancia consideró que el rechazo del Concejo Municipal de las objeciones del Alcalde y la posterior sanción del proyecto por el Presidente de esa misma corporación administrativa, constituyeron dos actos administrativos autónomos y sucesivos, uno colectivo y otro individual, pero ambos de significado jurídico. 8 El planteamiento general del defensor que apeló de la sentencia de primer grado fue la negación de que el punible de Prevaricato por Acción se pudiera cometer por “acto administrativo”, según dio a entender porque éste era distinto y no correspondía a los conceptos de resolución o dictamen indicados como ingredientes normativos del tipo por el artículo 149 del Código Penal que rigió el asunto. Empero, la sentencia de primer grado puso de manifiesto su equívoco, cuando sobre el tema precisó: “Sobre el aspecto referido por el togado defensor en la audiencia pública, en el sentido de que el Acuerdo no podía enmarcarse dentro de la resolución, dictamen

o concepto de que trata el articulado, se hace necesario recordar que la resolución comprende el decreto, la providencia, el auto o el fallo, sea jurisdiccional o administrativo como ocurrió en esta investigación, en donde resulta indubitable y claro pregonar, que la firma o sanción del Acuerdo 004 constituye un acto funcional con poder resolutorio, pues lo hizo en uso de sus facultades como presidente del Concejo Municipal.” (subrayas fuera de texto). El Tribunal, por su parte, sigue los términos del apelante y si menciona que la acción de la sanción del proyecto si constituye una Resolución en cuanto adoptó una determinación de contenido jurídico es sólo con el propósito de refutar que por tratarse de un acto administrativo no era típico del delito de Prevaricato.

Son sus palabras: “Tal como desde antaño lo ha señalado la jurisprudencia y doctrina nacionales, la resolución a que se refiere el artículo 149 del anterior Código Penal (hoy, Art. 413) no es solamente providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en ejercicio de sus respectivas funciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia; lo que importa es que en ella el empleado oficial o servidor público decida algo en ejercicio de su función, esto es, que adopte cualquier determinación con contenido jurídico en ejercicio de sus funciones para decidir una concreta situación.” En su condición de Presidente del Concejo Municipal sancionó el Acuerdo No. 004 del 28 de mayo de 1998, según se lee en el acto correspondiente “conforme al

artículo 79 de la Ley 136 de 1994”, y el Secretario General de la corporación edilicia dejó la constancia que dicho Acuerdo fue publicado el mismo día 12 de junio, a la hora de las 12 del meridiano, en la Emisora “Radio Ciudad de Flandes”. 9 Así se tiene, que con la sanción y su posterior publicación, el procesado en su condición de Presidente del Concejo Municipal, participó en el proferimiento de un acto administrativo. 2) El recurrente simplemente considera que el acto de la sanción del Proyecto de Acuerdo por parte del Presidente del Concejo Municipal, no constituye el delito de Prevaricato por Acción, sino el de Abuso de Función Pública, tipificado en el artículo 162 del Código Penal, porque lo contrario parte de la base de que el primero puede ser cometido al margen de la competencia funcional. La jurisprudencia tiene dilucidado que la falta de competencia puede ser uno de los factores que integra la ilegalidad del acto para los efectos del Prevaricato y también que este delito, por su mayor comprensión o riqueza descriptiva consume todo el desvalor de injusto del Abuso de Función Pública, “ya que asumir arbitrariamente una función publica sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley” A la solución que se pronuncia por el concurso apenas aparente y a favor del Prevaricato, se opone el recurrente y la intervención que reclama del Órgano jurisdiccional de la casación le resulta pertinente para que, son sus palabras, “sean hechas las precisiones doctrinales correspondientes, Entre otras cosas,

para dilucidar el punto referente al concurso, no ya aparente, sino efectivo que se podría presentar si el servidor que realiza funciones que no le corresponden, además, lleva a cabo acto manifiestamente contrario a la ley”. La determinación de un concurso efectivo de tipos, es ajena al interés jurídico del sentenciado y ninguna incidencia tendría en el fallo objeto de controversia, porque la prohibición de la «no reformatio in pejus» y el principio de congruencia que debe regir entre el fallo definitivo y la acusación, impiden que se lo condene por un delito adicional al de Prevaricato. En todo caso, la doctrina y la jurisprudencia ya superada que presuponen tanto en el Abuso de Autoridad como el Prevaricato, el rango común de la existencia del poder del que se abusa, porque solamente puede cometer este último delito el que tiene la función, parece que sirve de fundamento al Letrado para insistir que por haber procedido a la sanción del Proyecto de Acuerdo arrogándose la competencia que le pertenecía a otra autoridad, tan sólo cometió el delito de Abuso de Función Pública. Alega que más allá de la atribución de una función que legalmente no le correspondía, en este caso no es identificable la producción de un acto manifiestamente ilegal que se encontrara dentro de la competencia funcional del Presidente del Concejo. 10 De ninguna manera es cierto, como lo sostiene, que la competencia que se arrogó el Presidente del Concejo “no fue para dictar una Resolución contraría a la ley; aquí la contrariedad con la ley es la arrogación misma”. El Acuerdo que se profirió con la participación del procesado es manifiestamente

ilegal, porque lo sancionó no obstante que las objeciones del Alcalde Municipal al Proyecto fueron de diversa índole: no sólo por inconveniencia sino además por inconstitucionalidad e ilegalidad, particularmente por violación del artículo 6° de la Constitución Política y el numeral primero del artículo 47 del Acuerdo 025 de 1995, como quiera que fue tramitado por la Comisión Permanente del Concejo que no le correspondía (la de Planes y Programas en lugar de la de Presupuesto y de Servicios Administrativos de Hacienda). También se destacó su contrariedad con el derecho, porque la iniciativa por razón de la materia correspondía al Alcalde y no a los propios concejales. La ilegalidad del Proyecto la puso en evidencia el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima cuando aprobó las objeciones en derecho del Alcalde, y posteriormente resolvió la acción contencioso administrativa que se promovió contra el Acuerdo ya sancionado por el Presidente del Concejo, mediante la suspensión provisional primero, por el carácter manifiesto de su contrariedad con la ley, y seguidamente la declaración de la nulidad. Por último, mal se puede pregonar que la prevalencia del Prevaricato se resolvió en este caso como si en realidad se partiera de la derogatoria tácita del tipo de Abuso de Función Pública. El artículo 79 de la Ley 136 de 1994 le otorga la potestad de sancionar y publicar aquellos Proyectos de Acuerdo respecto de los cuales el Concejo Municipal rechace las objeciones de inconveniencia del Alcalde Municipal y éste rehúse

posteriormente sancionarlo. En esas condiciones, la capacidad jurídica para sancionar un Acuerdo Municipal no le es absoluta y completamente extraña al Presidente del Concejo. Se desprende del Oficio del 3 de junio de 1998 por medio del cual remitió de nuevo al Alcalde Municipal para su sanción el Proyecto de Acuerdo en comento, informándole la situación del rechazo por la plenaria del Concejo Municipal de las objeciones “por inconveniencia y en derecho”, que la primera razón no fue ajena a su conocimiento, y justamente, como se mencionó expresamente en el acto, con fundamento en la facultad que le concedía el artículo 79 de la Ley 136 de 1994, Juan Antonio Suárez Montaño, sancionó el Acuerdo No. 004 de mayo de 1998 y ordenó su publicación y cumplimiento. 11 Como el Proyecto de Acuerdo también fue objetado por razones de inconveniencia, no se puede decir que cuando procedió a su sanción se arrogó una competencia que sólo la ley habilitaba a otro funcionario. En vista que el Acuerdo lo sancionó sin tener en cuenta que las objeciones del Alcalde no sólo eran por inconveniencia sino también por inconstitucionalidad e ilegalidad, la facultad asignada por la ley al Presidente del Concejo Municipal la hizo extensiva a motivos que no eran de su incumbencia, y en esa forma sólo se puede entender como una extralimitación funcional y no una usurpación, por cuanto no era completamente extraño a la función de sancionar actos administrativos, porque la ley lo habilitaba en aquellos casos de rechazo a las objeciones del Alcalde por inconveniencia.

Simplemente desbordó la esfera de sus atribuciones al tomar la determinación no obstante que las objeciones además habían sido en derecho, por inconstitucionalidad e ilegalidad que requerían del estudio por parte del Tribunal Contencioso Administrativo Ha dicho la jurisprudencia: “…hay prevaricato y no abuso de función pública cuando de suyo la providencia emitida sea manifiestamente ilegal, aunque haya habido extralimitación funcional”1 Al revés de lo que se afirma por el demandante, en la forma que se ha visto, se advierte que la situación no se presenta contraría, ni siquiera diferente a los casos ya resueltos por la jurisprudencia. 5.2.- Segundo cargo. Subsidiariamente, se alega la inexistencia del delito por ausencia de uno de sus elementos constitutivos: La lesión efectiva del bien jurídico tutelado, en concreto, porque a pesar de su sanción el Tribunal Administrativo en virtud de que halló fundadas las objeciones jurídicas del Alcalde ordenó su archivo, y la misma sentencia admite que no alcanzó a tener “ninguna operancia” en atención a que con base en él no se tomó determinación alguna de efectos jurídicos. Anota además que la finalidad de su expedición era la de procurar un mayor control político en el manejo de los recursos públicos. Respecto del delito de Prevaricato, la doctrina tradicionalmente aceptó que “A los fines del delito nada importa que el acto producido por el sujeto en función de su ámbito, sea pasible o no de impugnación o que no esté en firme o que no se haya

1 Corte Suprema de Justicia Sentencia de 14 de septiembre de 1995 12 ejecutado o que el superior lo haya revocado integralmente e incluso que el propio prevaricador lo anule ‘ex officio’, arrepentido por el horror de su propia conducta. El Prevaricato es delito instantáneo que se perfecciona con el proferimiento del acto injusto. La ilicitud de la acción prevaricadora no desaparece ante la realidad de efectos ulteriores por bien intencionados que éstos aparezcan aún cuando borren la arbitrariedad objetiva de la resolución contraría a la ley o anulen legalmente los efectos de la torcida intención.”1 (Subrayas fuera de texto). En este caso, no responde a la verdad que la sanción resultó inane, porque si bien la misma se llevó a cabo estando pendiente el trámite de las objeciones en derecho, el Tribunal Contencioso Administrativo en esa oportunidad sólo tenía competencia para ordenar el archivo del Proyecto. El carácter de Acuerdo se adquiere con la sanción, por tratarse, como ya se dijo, de un acto administrativo complejo, y sus efectos jurídicos se mantuvieron desde su publicación hasta cuando la misma jurisdicción, como consecuencia de la acción judicial que se impetró en su contra, ordenó la suspensión provisional y más tarde la nulidad. De ninguna manera es verídico que le resultara al Órgano jurisdiccional indiferente el acto de la sanción que convirtió al Proyecto en Acuerdo, ya que no tendría explicación su posterior intervención y las decisiones adoptadas, que no fueron precisamente la de inhibición por falta de objeto litigioso o cosa juzgada.

En el entendido de que únicamente se discute la aplicación de la ley y no se propugna por la modificación del supuesto fáctico, toda vez que la violación directa de la ley de carácter sustancial está referida al debate en puro derecho, con prescindencia absoluta de la estimación probatoria o de los fundamentos de hecho los cuales se dan por establecidos, se ha de precisar que en lo fundamental el Letrado considera la transgresión de la norma del artículo 11 del Código Penal, porque en su concepto, el entendimiento que el sentenciador le dio no es el que corresponde o no satisface la exigencia de la efectiva puesta en peligro del bien jurídico de la Administración Pública. Destaca que aunque se omitió la mención de la disposición respectiva, si se la tomó en cuenta y aplicó desconociéndose su verdadero sentido, empero como propugna, tal como entiende esa categoría del delito, por la atipicidad de la conducta debido a la falta de verificación de la antijuridicidad material o afectación del bien jurídico, en rigor debió invocar su aplicación indebida, porque es sabido que la infracción de la ley por error de hermenéutica supone el acierto en la selección y aplicación de la norma sólo que con un alcance que no tiene. 1 Jorge Enrique Valencia M., “Estudios de Derecho Penal Especial” Segunda Edición, Pág. 163 13 En efecto, este ultimo sentido de infracción de la ley sustancial implica un error sobre el significado de la norma; el objeto de la interpretación es el texto legal, y el recurrente le ce