PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Aplicable a los particulares

CONSULTA-Sobre la interpretación del art. 53 del Código Disciplinario Único POTESTAD DISCIPLINARIA-Alcance del art. 53 de la Ley 734 de 2002 POTESTAD DISCIPLINARIA-Aplicable a los particulares CORTE CONSTITUCIONAL-Enfatiza en indicar el carácter público y la naturaleza jurídica de las cotizaciones que recaudan las E.P.S. POTESTAD DISCIPLINARIA-Sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado, según consulta PAD C-051 de 2014 Con lo cual, el alcance de la potestad disciplinaria sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos. Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud o al posible ejercicio de funciones públicas… ACCIÓN DISCIPLINARIA-Particular como sujeto pasivo puede serlo en su condición de persona natural o de persona moral …, es necesario indicar que el particular como sujeto pasivo de la acción disciplinaria puede serlo en su condición de persona natural o de persona moral, a través de la noción de la responsabilidad en que pueden incurrir las personas jurídicas en su accionar corporativo, evento este último en el cual que se deberá preservar el principio de culpabilidad de acto como lo enseña la sentencia C - 084 de 2013 de la

Corte Constitucional, que avaló la exequibilidad del último inciso del mencionado artículo 53 del CDU., «bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales» directamente a los miembros de junta directiva o al representante legal de la persona moral y no solo por el hecho objetivo de haber pertenecido a tales órganos directivos.

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Carera 5 # 15 – 80. Piso 23. Ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 1° de agosto de 2017 PAD 97574. C075 - 2017 Doctora

YEIMY ORTIZ SANTANA

Coordinadora Grupo de Supervigilancia del Derecho de Petición. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales. Presente.

Ref.: Remisión consulta del 27 de abril de 2017.

Respetada doctora Ortiz: Este despacho recibió la consulta de la referencia en la cual solicita se indique cuál es la interpretación correcta del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, para lo cual solicita se proceda a resolver los siguientes interrogantes: 1. ¿Un particular que trabaja, por contrato laboral, en una EPS privada, que maneja recursos públicos de Salud, y que no es representante legal o miembro de la Junta Directiva, ni administra recursos públicos, ni cumple función pública, además tampoco es interventor o supervisor de contratos estatales, puede ser sujeto disciplinable conforme al artículo 53 de la Ley 734 de 2002 por el sólo hecho de que la EPS privada maneja recursos públicos de

Salud? 2. (i)¿Un particular que trabaja administrando recursos públicos, por contrato laboral, en una EPS privada (persona jurídica privada), que maneja recursos públicos de la Salud, pero no es representante legal o miembro de la Junta Directiva, ni cumple función pública, además tampoco es interventor o supervisor de contratos estatales, puede ser sujeto disciplinable conforme al artículo 53 de la Ley 734 de 2002 por solo administrar recursos públicos, pero sin ser representante legal o miembro de la Junta Directiva de la persona jurídica privada? Es decir, ¿para qué el particular que sólo administra recursos públicos, y en la situación descrita, sea sujeto disciplinable, y conforme con el inciso final del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, debe ser representante legal o miembro de Junta Directiva de la persona jurídica privada? A su vez (ii) ¿este mismo particular, y suponiendo que cumple con las condiciones para ser sujeto disciplinable, puede ser sancionado por cualquier conducta disciplinaria o sólo por las que tengan relación con la función de administrar recursos públicos? Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas

deben darse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. De acuerdo con la formulación de la consulta hecha es necesario indicar que esta Oficina se ha ocupado en desarrollar el debido alcance del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 en relación con la potestad disciplinaria aplicable sobre los particulares, y en especial, sobre el ámbito de acción en tratándose de las hipótesis planteadas este despacho a través de la Consulta PAD C074 de 2015, indicó: Dentro del esquema del sistema de seguridad social en salud en Colombia las Empresas Promotoras de Salud – E.P.S., les corresponde una función esencial para garantizar el debido aseguramiento y prestación del servicio público de salud, en donde expresamente la Ley 100 de 1993 les otorga la prerrogativa de asumir el recaudo de las cotizaciones de sus afiliados, cuya naturaleza corresponde a un recurso público. Señala la Ley 100 de 1993 al respecto: ARTICULO. 177.-Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la

diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley. La Corte Constitucional ha sido enfática en indicar el carácter público y la naturaleza jurídica de las cotizaciones que recaudan las E.P.S., catalogándolas recursos parafiscales, así: Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado1; (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema2, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad3; (iii) se caracteriza, a su vez, “por su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, ya que sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución,

teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado aun cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación excepcional, en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. Su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado”4 (negrillas agregadas).5 Con lo cual, el alcance de la potestad disciplinaria sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos. Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud o al posible ejercicio de funciones públicas.6 En la primera hipótesis es claro el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre las E.P.S. particulares por la administración y disposición de recursos públicos, bajo la modalidad de recursos parafiscales, y en donde sólo las directivas de la organización que incurran en la posible comisión de las faltas disciplinarias

previstas en el Régimen Especial de Particulares que consagra el C.D.U. deberán ser objeto de sanción por la autoridad disciplinaria. Lo anterior emana del mandato del inciso final del artículo 53 del C.D.U., que en su tenor literal refiere: «Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva». Para el segundo evento de imputación jurídica de la potestad disciplinaria es necesario referir que la prestación de un servicio público no implica, en principio, el desarrollo de funciones públicas7 y menos tratándose de un servicio público en el cual los particulares pueden intervenir libremente como coadyuvantes de la 1 Sentencia C655 de 2003. 2 Ver las sentencias C-490 de 1993, C-308 de 1994, C-253 de 1995, C-273 de 1996 y C-152 de 1997, entre otras 3 Entre otras, ver las sentencias C-577 de 1995; C-828 de 2001 y C-791 de 2002. 4 Sentencia C349 de 2004. 5 Sentencia C1000 de 2007. M. P. Humberto Sierra Porto. Corte Constitucional. 6 Postura que fue señalada también por esta oficina en la Consulta PAD C051 de 2014. 7 Ver Sentencia C036 de 2003. Corte Constitucional. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co labor del Estado, acción estatal enmarcada dentro de su función de garantizar el

bienestar general de los asociados pero que no constituye un elemento esencial de la configuración política como sí lo sería en campos como la justicia, la seguridad, la integridad territorial, la protección de la soberanía nacional, etc.; por lo cual, en otros temas ajenos a los referidos no se podría extender el control disciplinario a una actividad que haga parte del objeto mismo para la ejecución del servicio público, como sería en el de la salud para el caso que nos ocupa8, donde generalmente las acciones prestatarias del servicio público no configuran la acciones que componen noción de poder público aludida en el artículo 53 del CDU., así: Artículo 53. Sujetos disciplinables. Modificado por el art. 44, Ley 1474 de 2011. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado, lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene, señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. (…) No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las

normas disciplinarias. (Subrayado y negrillas propio) El artículo 365 Superior contiene un mandato axiológico vinculante a la autoridad disciplinaria cuando refiere que «los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional», por ello el «Estado 8 ARTICULO. 179.-Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el consejo nacional de seguridad social en salud. PARAGRAFO.-Las entidades promotoras de salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co mantendrá la regulación, control y vigilancia de dichos servicios», dentro de los

cuales se entiende el control disciplinario como uno de éstos parámetros de revisión de la conducta de los prestatarios de los servicios públicos pero en los eventos restringidos por el artículo 53 del C.D.U. ya enunciados en precedencia. Por último, es necesario indicar que el particular como sujeto pasivo de la acción disciplinaria puede serlo en su condición de persona natural o de persona moral, a través de la noción de la responsabilidad en que pueden incurrir las personas jurídicas en su accionar corporativo, evento este último en el cual que se deberá preservar el principio de culpabilidad de acto como lo enseña la sentencia C - 084 de 2013 de la Corte Constitucional, que avaló la exequibilidad del último inciso del mencionado artículo 53 del CDU., «bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales» directamente a los miembros de junta directiva o al representante legal de la persona moral y no solo por el hecho objetivo de haber pertenecido a tales órganos directivos. En estos términos se deja rendido el presente concepto, y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C075 - 2017 Proyectó GACC. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co