PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Configuración

COMPETENCIA-Para investigar disciplinariamente al Gerente de la Asociación de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca POTESTAD DISCIPLINARIA-Configuración POTESTAD DISCIPLINARIA-Para las entidades descentralizadas del sector servicios ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Alcance ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Creación y control administrativo ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Marco normativo/EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Se encuentran organizadas bajo las modalidades previstas en la Ley 142 de 1994 Referido el marco normativo que estructura la organización de las entidades descentralizadas por servicios en el Estado Colombiano, así como el régimen de control o adscripción al nivel central, no cabe duda que las empresas del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios y se encuentran organizadas bajo las modalidades previstas en la Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», como es el caso de ACUAVALLE S. A. ESP., deben desarrollar la potestad disciplinaria sobre sus trabajadores. OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Parámetros del ejercicio de una oficina del más alto nivel/EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-La potestad disciplinaria no puede radicar en un órgano colegiado En atención a lo normado en el artículo 76 del CDU las oficinas a cargo de la potestad disciplinaria interna no tienen competencia para disciplinar a la máxima autoridad administrativa o nominador de las entidades públicas respectivas, toda vez que a éstas

les corresponde asumir la segunda instancia en tales asuntos o, en su defecto, asumir la primera instancia en caso de no estar organizada la oficina del «más alto nivel» encargada de la potestad disciplinaria en dicho tipo de entes estatales. Así mismo, siendo los estatutos propios de las empresas de servicios públicos el marco jurídico de acción tampoco se puede concebir que la potestad disciplinaria se pueda radicar en un órgano colegiado, como sería la junta directiva de dichas empresas, como ente superior al de gerente, para colegir que este sea su juez disciplinario. Sobre este último tópico esta oficina a través de la Consulta PAD C051 de 2017 señaló: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-En caso de ausencia de la oficina de control interno disciplinario le corresponde al Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co ejecutivo territorial ejercer la potestad disciplinaria/FALTA DISCIPLINARIADe un gerente de una entidad descentralizada por servicios del orden departamental debe ser de conocimiento de la Procuraduría Regional del respectivo ente territorial Como se puede apreciar, las empresas de servicios públicos domiciliarios de origen estatal pese a su vinculación con un nivel o sector de la administración, poseen una serie de condiciones que privilegian su independencia y autonomía administrativa, financiera y de gestión, con un control de tutela amplio y no estricto, que impide concluir que en caso de ausencia o incompetencia de la oficina de control interno

disciplinario le corresponda al ejecutivo territorial ejercer tal potestad sobre el gerente. En este orden de ideas, cualquier actuación disciplinaria en la cual se encuentre vinculado en la comisión de una presunta falta disciplinaria un gerente de una entidad descentralizada por servicios del orden departamental deberá ser de conocimiento de la Procuraduría Regional del respectivo ente territorial como lo refiere el artículo 75, numeral 1°, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, así:…

PROCURADURÍA REGIONAL-Funciones

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 16 de junio de 2017. PAD 75449 C058 – 2017 Doctor

RAFAEL PÉREZ MANQUILLO

Segundo Suplente de la Gerencia de ACUAVALLE S. A. E.S.P. Calle 56 N N.° 3 N – 19. Santiago de Cali, Departamento del Valle.

Ref.: Remisión consulta recibida el 4 de abril de 2017.

Respetado doctor Pérez: Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada por escrito recibido en esta oficina el 4 de abril de 2017, en donde se pregunta cuál es la autoridad competente para investigar disciplinariamente al Gerente de la Asociación de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S. A. E.S. P. – ACUAVALLE S.A. E.S.P.1, entidad en la que se informa que en su estructura existe la

Dirección de Control Disciplinario. Sobre la configuración de la potestad disciplinaria en Colombia y, en especial en las entidades descentralizadas del sector servicios, se señaló por esta oficina en la Consulta PAD C057 de 2017 que: (…) Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Subrayado interlineado para este caso) 1 «Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P., ACUAVALLE S.A. E.S.P., es una empresa de servicios públicos oficial, de nacionalidad colombiana, constituida como sociedad por acciones, del tipo de las anónimas, sometida al régimen general de los servicios públicos domiciliarios y que ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil.» https://www.acuavalle.gov.co/component/.../category/24-Contratacion?...estatuto-de. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3

Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizadas, sujetas a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. (…) Artículo 69º.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Negrillas propias) (…) Sobre el tipo de control administrativo la Ley 489 de 1998 consagra: Artículo 105º.- Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa

expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades. No obstante, se exceptúan de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto. Artículo 106º.- Control de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. El control administrativo de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se cumplirá en los términos de los correspondientes convenios, planes o programas que deberán celebrarse periódicamente con la Nación, a través del respectivo Ministerio o Departamento Administrativo. Artículo 107º.- Convenios para la ejecución de planes y programas. Con la periodicidad que determinen las normas reglamentarias, la Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios con las entidades descentralizadas del correspondiente nivel administrativo, para la ejecución de los planes y programas que se adopten conforme a las normas sobre planeación. En dichos convenios se determinarán los compromisos y obligaciones de las entidades encargadas de la ejecución, los plazos, deberes de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co información e instrumentos de control para garantizar la eficiencia y la eficacia de la gestión. Estos convenios se entenderán perfeccionados con la firma del representante legal de la Nación, o de la entidad territorial y de la respectiva entidad o empresa y podrán ejecutarse una vez acreditada, si a ello hubiere lugar, la certificación de registro de disponibilidad presupuestal. Además de las cláusulas usuales según su naturaleza,

podrá pactarse cláusula de caducidad para los supuestos de incumplimiento por parte de la entidad descentralizada o empresa industrial y comercial del Estado. Artículo 108º.- Convenios de desempeño. La Nación y las entidades territoriales podrán condicionar la utilización y ejecución de recursos de sus respectivos presupuestos por parte de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, cuya situación financiera, de conformidad con la correspondiente evaluación por parte de los órganos de control interno, no permita cumplir de manera eficiente y eficaz su objeto propio. Tales condicionamientos se plasmarán en un convenio de desempeño en el cual se determinarán objetivos, programas de acción en los aspectos de organización y funcionamiento y técnicos para asegurar el restablecimiento de las condiciones para el buen desempeño de la entidad, en función de los objetivos y funciones señalados por el acto de creación. Artículo 109º.- Control de las entidades descentralizadas indirectas y de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado. El control administrativo sobre las actividades y programas de las entidades descentralizadas indirectas se ejercerá mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos deliberación y dirección de la entidad. Igual regla se aplicará en relación con las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Como se puede apreciar, pese a su vinculación con un nivel o sector de la administración, las empresas industriales y comerciales del Estado poseen una serie de condiciones que privilegian su independencia y autonomía

administrativa, financiera y de gestión, con un control de tutela amplio y no estricto que impide concluir que en caso de ausencia de una oficina de control disciplinario interno, le corresponda al ejecutivo municipal o territorial ejercer tal potestad. Referido el marco normativo que estructura la organización de las entidades descentralizadas por servicios en el Estado Colombiano, así como el régimen de control o adscripción al nivel central, no cabe duda que las empresas del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios y se encuentran organizadas bajo las modalidades previstas en la Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co otras disposiciones», como es el caso de ACUAVALLE S. A. ESP., deben desarrollar la potestad disciplinaria sobre sus trabajadores. Al respecto el artículo 76 del C.D.U. señala como parámetros del ejercicio del control disciplinario interno por parte de una oficina del «más alto nivel» que: En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(…) Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. En atención a lo normado en el artículo 76 del CDU las oficinas a cargo de la potestad disciplinaria interna no tienen competencia para disciplinar a la máxima autoridad administrativa o nominador de las entidades públicas respectivas, toda vez que a éstas les corresponde asumir la segunda instancia en tales asuntos o, en su defecto, asumir la primera instancia en caso de no estar organizada la oficina del «más alto nivel» encargada de la potestad disciplinaria en dicho tipo de entes estatales. Así mismo, siendo los estatutos propios de las empresas de servicios públicos el marco jurídico de acción tampoco se puede concebir que la potestad disciplinaria se pueda radicar en un órgano colegiado, como sería la junta directiva de dichas empresas, como ente superior al de gerente, para colegir que este sea su juez disciplinario. Sobre este último tópico esta oficina a través de la Consulta PAD C051 de 2017 señaló: Con lo cual, estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa y personal. Es decir, se deberá indicar expresamente en los actos de organización de la «oficina del más alto nivel»2 la autoridad o persona en cuya cabeza estará radicada la potestad

disciplinaria, en atención a que la posibilidad de designación de un juez colegiado para asumir tales casos sólo le está reservada expresamente al señor Procurador General de la Nación bajo los parámetros contenidos en los numerales 17, 18 y 19 del artículo 7° del Decreto Ley 262 de 2000. 2 Parágrafo 2° del artículo 76 del CDU. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Como se puede apreciar, las empresas de servicios públicos domiciliarios de origen estatal pese a su vinculación con un nivel o sector de la administración, poseen una serie de condiciones que privilegian su independencia y autonomía administrativa, financiera y de gestión, con un control de tutela amplio y no estricto3, que impide concluir que en caso de ausencia o incompetencia de la oficina de control interno disciplinario le corresponda al ejecutivo territorial ejercer tal potestad sobre el gerente. En este orden de ideas, cualquier actuación disciplinaria en la cual se encuentre vinculado en la comisión de una presunta falta disciplinaria un gerente de una entidad descentralizada por servicios del orden departamental deberá ser de conocimiento de la Procuraduría Regional del respectivo ente territorial como lo refiere el artículo 75, numeral 1°, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, así: ARTÍCULO 75. Funciones. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas

en el artículo 7 de este decreto.

1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos

disciplinarios que se adelanten contra: (…) c) Los diputados, concejales de las capitales de departamento, contralores departamentales y contralores municipales de capital de departamento, defensores regionales, rectores, directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental y miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden departamental. En estos términos se presenta el concepto pedido y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente, CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 La Ley 142 de 1994 en su artículo 27 consagra: «27.5. Las autoridades de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Ley, garantizarán a las empresas oficiales de servicios públicos, el ejercicio de su autonomía administrativa y la continuidad en la gestión gerencial que demuestre eficacia y eficiencia. No podrán anteponer a tal continuidad gerencial, intereses ajenos a los de la buena prestación del servicio». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309.

www.procuraduria.gov.co C058 - 2017 Proyectó GACC. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co