PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Consagración legal de su titularidad

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicado No.: 143-109797/04

Disciplinado: Por Determinar

Cargo y entidad: Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL.

Quejoso: Cecilia Ortiz de Boada Fecha queja: 20-09-04

Fecha hechos: 20-09-04 (Resolución No.082 de 2004) Asunto: Desatar recurso apelación contra fallo de archivo en primera instancia.

Bogotá DC, 13 de Mayo de 2005 Este Despacho con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000, y en cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 734 de 2002 en su artículo 115, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por CECILIA ORTIZ DE BOADA contra la decisión proferida por el Procurador Segundo Distrital de Octubre 25 de 2004, mediante la cual se ordenó el archivo del expediente radicado bajo el número 143-109797 de 2004 (folios 6,7 y 8). ACTUACIÓN PROCESAL La señora CECILIA ORTIZ DE BOADA, en escrito del 14 de Septiembre de 2004, envía copia a la Procuraduría General de la Nación del incidente de desacato proferido por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito el 25 de Agosto de 2004, en

contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

La Procuraduría Segunda Distrital asume el conocimiento, y ordena indagación preliminar en auto de 13 de Octubre de 2004 (folio 5)

DECISIÓN DE LA PROCURADURÍA 2 DISTRITAL En Auto de 25 de octubre de 2004 la Procuraduría Segunda Distrital evalúa la Indagación Preliminar y ordena el Archivo Definitivo de las diligencias, al considerar el operador disciplinario que: "...a fin de evitar la dualidad de pronunciamientos sobre los mismos hechos y contra los mismos implicados, desgaste administrativo y por economía procesal, y a fin de evitar la dualidad de investigaciones disciplinarias...”, decisión tomada con base en la Sentencia T-763 de 7 de Diciembre de 1998, que hace referencia a la obligatoriedad que tiene el juez para hacer cumplir los fallos de tutela, acudiendo al superior para su cumplimento y posible iniciación de investigación disciplinaria y, la Sentencia 092 de Febrero 2 de 1997, que hace alusión a los poderes disciplinarios del juez de tutela, como el de sancionar disciplinariamente por desacato a " sus empleados y correccionales a los demás empleados o particulares..". RECURSO DE APELACIÓN La quejosa CECILIA ORTIZ DE BOADA, interpone Recurso de Alzada contra el auto de 25 de octubre de 2004, argumentando que el Juzgado Diecisiete (17) Civil del Circuito de Bogotá, no ha iniciado ninguna clase de actuación disciplinaria contra servidores públicos de CAJANAL, " en virtud de que por razones de competencia preferente, es a la Procuraduría General de la Nación quien deberá adelantar las correspondientes diligencias de conformidad a lo reglado en la Ley 734 de 2002".

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Sería oportuno hacer énfasis en las funciones del Juez de Tutela, respecto del Régimen Disciplinario, así: En la sentencia T-459/03 se lee: "(…) el Juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para restablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. El poder que tiene el juez en esta materia es tal que la ley ha dispuesto que él mantiene su competencia hasta tanto no se logre el restablecimiento completo del derecho vulnerado o hayan sido eliminadas las causas de la amenaza (art. 27 del Decreto 2591 de 1991). "Ya la Corte ha señalado, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, cuáles son los pasos que le corresponde al juez agotar en caso de que, dentro del término señalado en el fallo, se incumpla la orden dada. Así, ha sostenido que (1) debe dirigirse al superior del responsable con el fin de requerirlo para que haga cumplir la sentencia y abra el correspondiente proceso disciplinario contra aquél; (2) si luego de transcurridas 48 horas a partir del requerimiento no se ha cumplido con lo ordenado, ordenará abrir proceso contra el superior, y (3) en ese mismo momento adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del fallo. "Adicionalmente, el juez puede sancionar por desacato al responsable y al superior

hasta que cumplan su sentencia. "De acuerdo con lo anterior, la facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela (…). "El desacato no es otra cosa que el incumplimiento de una orden proferida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión del trámite de una acción de tutela. Dicha figura jurídica se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales. "Tal como la Sala Plena de la Corte lo ha sostenido, ese poder conferido al juez constitucional está inmerso dentro de sus poderes disciplinarios asimilables a los que el artículo 39, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil le concede al juez civil, y las sanciones que imponga tienen una naturaleza correccional.… (…)Es claro que si se impone la medida correccional, ésta no podrá hacerse efectiva hasta tanto el superior no confirme el auto consultado. "Hasta aquí podría concluirse que el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991. El desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las

sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem. "Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objeto no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria 2 consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato". En cuanto al Régimen Disciplinario "constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico. "Dicha autonomía a que alude la jurisprudencia C-948/02, parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los de otro régimen. "La ley disciplinaria tiene como finalidad específica: la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. "Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización

estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. "En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP, arts. 6 y 123). "En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional. "La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ellas impliquen el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas". De otra parte, el artículo 1 del Código Único Disciplinario habla del Estado como titular de la potestad disciplinaria, significando que el Estado es el único que tiene el dominio, el poder, la facultad para adelantar un proceso de tal naturaleza, con el fin 3 de disciplinar a un servidor público. El artículo 2 regula de manera expresa, quiénes pueden a nombre del Estado iniciar, tramitar o adelantar un proceso disciplinario, así: Las oficinas de control disciplinario interno Los funcionarios con potestad disciplinaria La Procuraduría General de la Nación Las Personerías municipales y distritales. Y la jurisdicción disciplinaria para los funcionarios judiciales. Igualmente, la Constitución Política en su artículo 277 "Del Ministerio Público", le asigna al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, el ejercicio del poder disciplinario……". En consecuencia tenemos, como rasgos importantes entre una acción de Tutela y la

acción disciplinaria, las siguientes: ACCIÓN DE TUTELA ACCIÓN DISCIPLINARIA -Acción Pública Acción Pública -Procedimiento de índole ConstitucionalLey 734/02 respaldo de la Carta Magna. -Naturaleza Jurisdiccional -Artículo 67 CUD. -No prescribe ni caduca -Prescripción: 5 años -Procedimiento preferente y sumario -Existen: Procedimiento Ordinario, P.Verbal y Especial ante Procurador. -Vulneración o amenaza de derechos -Origen: Incumplimiento de un deConstitucionales Fundamentales por ber, prohibición, omisión o extraliAcción u omisión de autoridad pública. mitación en el ejercicio de las Funciones, violación al régimen de Inhab. e Incomp. -Fin: Asegurar la protección derechos funGarantizar el bien funcional, modamentales constitucionales, inherentes ralidad y prestigio del organismo persona humana. Público respectivo. -Carácter residual -Carácter especial y excluyente del servidor público.(art.6 CP) En el caso que nos ocupa, efectivamente el Juez de Tutela debe ejercer su función disciplinaria al poner en conocimiento a la Oficina de Control Interno de la Entidad en cuestión, la presunta irregularidad cometida al incumplir el servidor público el fallo de tutela, pero al no contar CAJANAL, en este caso, dentro de su infraestructura con una Oficina de Control Interno, se acude ante la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, al ostentar el Gerente General de la Entidad antes mencionada, la calidad de servidor público que ejerce funciones públicas, ya que están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado; por tanto

son competencia de la Procuraduría General de la Nación, iniciar la acción disciplinaria. 4 Con base en lo expuesto, esta Delegada no encuentra respaldo jurídico en la decisión adoptada por la Procuraduría Segunda Distrital en la providencia de archivo, por tal razón se revoca la decisión de archivo definitivo, debiendo el a-quo proceder a la apertura de la investigación. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE PRIMERO: Revocar el auto del 25 de octubre de 2004, donde se dispuso archivar del expediente radicado bajo el número 143-109797 de 2004 por parte de la Procuraduría Segunda Distrital, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Devolver el expediente 143-109797 de 2004 a la Procuraduría Segunda Distrital, para que proceda a la apertura de la investigación disciplinaria.

TERCERO: Comunicar al quejoso de esta decisión.

CUARTO: Por Secretaría de este Despacho súrtanse los trámites de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa Exp.143-109797-04 Revoc.Archivo M2P. mbm 5