PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Control sobre los servidores públicos

CONTRATO DE COMODATO-Modificar irregularmente las condiciones de uso de las dragas entregadas por el departamento del Chocó. COMPETENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación POTESTAD DISCIPLINARIA-Elemento básico del estado/POTESTAD DISCIPLINARIA-Control sobre los servidores públicos Ahora bien, para el estudio del subjudice es del caso precisar que la Corte Constitucional ha indicado que, constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública. REGIMEN DISCIPLINARIO-Para exigir el cumplimiento de los deberes De manera que la existencia de un régimen disciplinario de derecho público se fundamenta en la necesidad de exigir a sus destinatarios, el cumplimiento de deberes específicos de diligencia, rectitud y subordinación, con el objeto de lograr mayor eficiencia y eficacia en la consecución de los cometidos del Estado. Así pues, su aplicación se sostiene en la responsabilidad que genera cualquier comportamiento contrario a los postulados básicos de organización y disciplina, siempre que se encuentre definido como falta disciplinaria. DERECHO DISCIPLINARIO-Gira en torno a la conducta del servidor público En orden a lograr que su actuar se adecue al catálogo de funciones, obligaciones y deberes que le demarcan los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que

circunscriben el ejercicio del cargo respectivo. Tales regulaciones, obviamente, están referidas a la gestión que dentro del engranaje administrativo corresponde desarrollar a la administración para ejecutar los fines, objetivos y servicios estatales, de tal manera que al establecerse la vinculación con la entidad pública se genera una relación de sujeción que le permite a la administración exigir de sus colaboradores un comportamiento determinado, regido por preceptos específicos. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Fundamento constitucional Por lo tanto, la responsabilidad disciplinaria imputable a los servidores públicos, se encuentra prevista en el artículo 6º de la Constitución Política, precepto que reconoce como principio, la responsabilidad de los agentes del Estado por infracción a la Constitución, a la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, el cual se traduce en la práctica, en una condición necesaria para el regular y adecuado funcionamiento de la administración pública, por cuanto, tan pronto el servidor público contravenga las normas a las que debe estar sujeto en el ejercicio de sus atribuciones, debe ser investigado y sancionado disciplinariamente. Radicado n.° 161-6522 SERVIDOR PÚBLICO-Exigencias legales para el ejercicio del cargo/LEY DISCIPLINARIA-Finalidad específica/DERECHO DISCIPLINARIO-Objetivo La Constitución Política de 1991, exige que ningún servidor público entre a ejercer su cargo, sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y la Ley y, desempeñar los deberes que le incumben, lo cual presupone un consentimiento ilustrado en torno a las

exigencias legales para el ejercicio del cargo y las responsabilidades derivadas de éste. Así pues, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y la buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. Por consiguiente, el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política, porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional. De manera que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado, debido a que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, por lo que es necesario garantizar de manera efectiva, la observancia juiciosa de los deberes del servicio, asignados a los servidores públicos del Estado, mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, imprudencia y la falta de cuidado, pueden ser sancionados en este campo, en cuanto implique la vulneración de los deberes funcionales

de quienes cumplen funciones públicas FALLO SANCIONATORIO-Procedencia y fundamento legal/CERTEZA-Definición Pues bien, es del caso señalar que el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, establece que el fallo sancionatorio solo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Entendida la certeza, como el valor epistemológico o conocimiento particular que excluye la duda razonable, a lo que se llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica material y las pautas de la experiencia. PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción/PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado/PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Se debe identificar la fecha en que ocurrieron los hechos/ PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Se debe identificar la clase de falta Resulta del caso precisar que la figura de la prescripción de la acción disciplinaria es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, quedando para éste únicamente la posibilidad de declarar tal situación. 2 Radicado n.° 161-6522 Así las cosas, con el fin de verificar si la presente acción disciplinaria está prescrita es necesario determinar la fecha de ocurrencia de los hechos, para lo cual, se debe identificar

si se trata de una falta instantánea, caso en el cual el término de la prescripción se empieza a contabilizar desde el día de su consumación, o si por el contrario, se trata de una de carácter permanente o continuado, evento en el cual, la prescripción se ocasiona desde la realización del último acto. Por tanto, para determinar la fecha de ocurrencia de los hechos es necesario tener en cuenta los sucesos que son objeto de reproche y, el momento en que se produjo la acción u omisión arrogada, que se ha concretado a través del auto de citación a audiencia, por lo que dicha imputación será el fundamento que servirá de base para realizar la mencionada valoración. PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA Interrupción Igualmente, en la Directiva n° 010 del 10 de mayo de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación se consignó que el término de la prescripción de la acción disciplinaria, de cinco (5) años, se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, de acuerdo los lineamientos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Posteriormente, en la Directiva n° 016 del 30 de noviembre de 2011, el señor Procurador General de la Nación, señaló que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011, por lo cual, los procesos que se refieran a hechos anteriores deben regirse por el término

prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la Ley 734 de 2002. 3 Radicado n.° 161-6522

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en acta de sala ordinaria n.° 20

Radicación: 161-6522 (IUS-2014-256116 - IUC-D-2014-650706651) Disciplinado: MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA Cargo y Entidad: Gobernador encargado del Departamento del Chocó Quejoso: Anónimo Fecha queja: Julio 28 de 2014

Fecha de los hechos: Mayo 18 de 2011

Asunto: Fallo segunda instancia proceso verbal

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR Con fundamento en la competencia otorgada en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 20001, procede la Sala Disciplinaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado, contra el fallo de primera instancia proferido en audiencia pública celebrada el 27 de junio de 2016, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual resolvió declarar disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, imponiéndole en consecuencia como sanción, la suspensión en el ejercicio del cargo, por el

término de dos (2) meses, convertida en salarios2.

II. ANTECEDENTES PROCESALES - De la queja que dio origen a la presente actuación disciplinaria. La presente actuación disciplinaria tuvo su génesis con ocasión de la queja anónima presentada mediante correo electrónico el 28 de julio de 2014, mediante la cual solicita investigar al señor ARY MAURICIO PIÑERES SALAZAR, en su calidad de gobernador encargado del Departamento del Chocó, por presuntamente modificar en forma irregular mediante la expedición de actos administrativos las condiciones de uso de las dragas entregadas por la Gobernación del Departamento del Chocó a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, por medio de 1 Artículo 22. FUNCIONES. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:

1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los Procuradores Delegados … 2 Folios 311 al 320 y 336.

4 Radicado n.° 161-6522 los contratos de comodato números 053 de 2011, 054 de 2011, 055 de 2011, 056 de 2011 y 059 de 2011.3 - Indagación preliminar. Con fundamento en la queja anónima presentada, mediante auto proferido el 29 de agosto de 2014, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó la apertura de indagación preliminar en contra del señor ARY MAURICIO PIÑERES SALAZAR, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó y demás funcionarios

que resulten responsables, con el fin de verificar la ocurrencia de las presuntas conductas irregulares relacionadas en la queja interpuesta y, determinar si las presuntas conductas eran o no constitutivas de falta disciplinaria, para lo cual dispuso decretar de oficio la práctica de unas pruebas4. Este proveído fue notificado al implicado mediante edicto, el 2 de octubre de 20155. - Evaluación de la indagación preliminar. A través de decisión proferida el 18 de marzo de 20166, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pú- blica adecuó la actuación al procedimiento verbal, en virtud de lo señalado en el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, citó a audiencia al señor MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA, en su calidad de gobernador encargado del Departamento del Chocó. Así mismo, dispuso el archivo de la indagación iniciada en contra del señor ARY MAURICIO PIÑERES SALAZAR. De igual manera, en dicho proveído se le formuló al investigado, MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, el siguiente cargo único: “El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria al expedir y permitir la producción de los efectos jurídicos de la Resolución n.° 0449 del 18 de mayo de 2011, pese a que tal acto administrativo presentaba las siguientes notorias irregularidades e inconsistencias:

 Modificó las condiciones pactadas en los contratos de comodato números 053, 054, 055, 056 y 059 del 2011, suscritos entre el Departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, al introducir, por vía de acto administrativo y sin consultar con el comodatario, un actor contractual (la Corporación Malcolm X) que no estaba previsto en el acuerdo de voluntades.  Desconoció que, salvo los casos autorizados expresamente, un contrato no puede ser modificado mediante un acto administrativo, tal como se desprende del contenido normativo del artículo 1602 del Código Civil, en virtud del cual <<todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratan3 Folios 1 al 6. 4 Folios 9 al 10. 5 Folios 34 al 35. 6 Folios 91 al 103. 5 Radicado n.° 161-6522 tes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales>>.  Impuso a un particular una carga u obligación que no estaba obligada a soportar, por haber dispuesto que la Corporación Afrocolombiana Malcolm X habría de realizar gratuitamente, y sin vínculo contractual alguno, la asistencia e inspección sobre el uso de las dragas entregadas en comodato a los municipios.  Dado que, finalmente, la Corporación Afrocolombiana Malcolm X terminó por presentar cuentas de cobro a los municipios por concepto de su asistencia e inspección sobre el uso de las dragas, el disciplinado dejó de lado los principios de igualdad y de libre concurrencia contractual, así como el deber

de selección objetiva, en la medida que asignó por acto administrativo, roles funcionales que implicaban una contraprestación para el particular y que, en consecuencia, debieron ser fruto de un proceso contractual debidamente estructurado.  Otorgó, por vía de acto administrativo, derechos, ventajas o privilegios a un particular que, sin mediar contrato alguno, realizó actividades o prestó servicios de asistencia, inspección e interventoría, en el marco de los contratos de comodato celebrados entre la gobernación y los municipios, actividad para la cual no fue contratado, pero por la que cobró a los municipios el correspondiente reconocimiento económico.  Dio lugar a la configuración de hechos cumplidos por pertermitir los procesos de pública convocatoria de oferentes, de selección objetiva de contratistas y la suscripción misma del correspondiente contrato de consultoría para la interventoría de los contratos de comodato suscritos entre el departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui.”7 El a quo estimó que la conducta reprochada en el cargo único imputado al investigado MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA, se cometió presuntamente a título de culpa grave y, en consecuencia, calificó provisionalmente la falta como gravísima, toda vez que inobservó lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo establecido en los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, los cuales prevén: “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

“(…)”.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley.” “(…)”. 7 Folios 91 al 103.

6 Radicado n.° 161-6522 Ley 80 de 1993. Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública “Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad … Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. Numeral subrogado por el artículo 2º de la Ley 1150 de 2011. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa …

“(…)”.

8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. “(…)”. Artículo 29. Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1150 de 2011. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin

tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes … El auto de citación a audiencia pública fue notificado al disciplinado, MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA, mediante edicto el 30 de marzo de 2016.8 - Audiencia pública. La audiencia pública se inició el 21 de abril de 2016, la cual fue suspendida en virtud de que el investigado no asistió9. El trámite del proceso verbal continuó los días 19 de mayo de 2016, 7 de junio, 10 de junio, 16 de junio, 23 de junio y 27 de junio de 2016; en la primera de las sesiones se le reconoció personería jurídica al apoderado del disciplinado, se decretaron unas pruebas y, el investigado rindió versión libre y espontánea10. En la segunda,11 tercera12 y cuarta13 fecha, se practicaron unas pruebas testimoniales. En la quinta fecha, se le concedió la palabra 8 Folios 120 al 122. 9 Folios 158 y 295. 10 Folios 187 al 188 y 296. 11 Folios 232 al 234 y 297. 12 Folios 238 y 298. 13 Folios 275 al 276 y 299. 7 Radicado n.° 161-6522 al abogado defensor del disciplinado, quien expuso sus argumentos de defensa y alegatos de conclusión14. En la sexta fecha, se profirió fallo de primera instancia15.

• Fallo de primera instancia. El 27 de junio de 2016 se dio lectura al fallo de primera instancia, en virtud del cual se declaró probado y no desvirtuado el cargo único formulado al disciplinado, MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA y, se decidió declararlo disciplinariamente responsable, imponiéndole como sanción, la suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses, convertida en salarios16. - Recurso de apelación. Notificada la decisión a los sujetos procesales en estrados, el apoderado del investigado interpuso recurso de apelación, el cual fue sustentado verbalmente y, concedido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ante esta Colegiatura17. El expediente se recibió en la Sala Disciplinaria el 5 de julio de 201618.

Mediante auto del 18 de agosto de 2016 la Sala Disciplinaria ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término común de dos (2) días, para que presentaran alegatos de conclusión en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el inciso séptimo del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 201119. Notificada en legal forma la anterior decisión20, se recibieron los alegatos de conclusión en segunda instancia presentados por el apoderado del investigado21.

III. DECISIÓN IMPUGNADA En audiencia pública celebrada el 27 de junio de 2016 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió el fallo de primera instancia, en el

cual mantuvo el cargo que se le endilgó al disciplinado, salvo lo relacionado a la expresión “hechos cumplidos”, calificando la falta como gravísima, al considerar que de acuerdo con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se encontraba demostrado que el disciplinado, MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, expidió la Resolución n.° 0449 del 18 de mayo de 2011 y permitió la producción de sus efectos jurídicos durante el tiempo que ejerció como gobernador encargado del Departamento del Chocó, a través de la cual le asignó a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X, las funciones de interventoría de los contratos de comodato celebrados entre la Gobernación del Departamento del Chocó y los municipios de Riosu14 Folios 302 al 304 y 301. 15 Folios 311 al 336. 16 Folios 311 al 321 y 336. 17 Folios 311 al 336. 18 Folio 347. 19 Folios 358. 20 Folios 359 al 361. 21 Folios 362 al 367. 8 Radicado n.° 161-6522 cio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, pero bajo la expresión de asistencia técnica e inspección ambiental, con lo cual contravino lo establecido en los numerales 1º y 8º del artículo 24 y lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, toda vez que dicha labor de interventoría se asignó sin mediar vínculo contractual alguno, pues no se agotó el procedimiento contractual que en derecho correspondía. Adujo el a quo que al observar el contenido de la Resolución n.° 0449 del 18 de mayo de 201122 “Por medio de la cual se reglamenta y determinan las funciones de los otrosí contratos n.° 0053 del 3 de marzo de 2011, 0054 del 3 de marzo de 2011, 0055 del 3 de marzo de 2011, 0056 del 3 de marzo de 2011 y 0059 del 4 de febrero de 2011 entre la Gobernación del Chocó y los Municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito, y Cértegui, respectivamente y se determinan obligaciones, funciones y deberes de las partes”, se advierte que se asignó a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X el rol funcional propio del interventor, toda vez que señaló: “ARTÍCULO PRIMERO: Delegar la asistencia técnica e inspección ambiental de los trabajos que con las dragas denominadas …, realizarán los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui como comodatarios a LA CORPORACIÓN AFROCOLOMBIANA MALCOLM X … PARÁGRAFO 1. Los servicios prestados por LA CORPORACIÓN AFROCOLOMBIANA MALCOLM X serán totalmente gratuitos para tal efecto y no constituirán vínculo laboral y/o contractual con el comodante ni con el comodatario.

ARTÍCULO SEGUNDO: La interventoría deberá:

“(..)”.

ARTÍCULO TERCERO: Los comodatarios deberán: “(…)”.  Facilitar los medios económicos y técnicos, así como suministrar de manera oportuna toda la información necesaria y requerida por la interventoría.

PARÁGRAFO 2. El interventor estará investido de total autonomía … ARTÍCULO QUINTO: Duración. La presente interventoría será por el mismo término de los comodatos iniciales, tres (3) años y estará sujeto a pró- rroga automática.” De igual manera, manifestó que el investigado al expedir la Resolución n.° 0449 del 18 de mayo de 2011, impuso a la Corporación Afrocolombiana 22 Folios 149 al 151. 9 Radicado n.° 161-6522 Malcolm X una carga u obligación que no estaba obligada a soportar, pues dispuso que tendría que realizar gratuitamente y, sin vínculo contractual alguno, la asistencia técnica e inspección ambiental sobre el uso de las dragas entregadas en comodato a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui. Afirmó que, el disciplinado al expedir la citada resolución dejó de lado los principios de igualdad y de libre concurrencia contractual, así como el deber de selección objetiva, al otorgar derechos ventajas o privilegios a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X, la cual sin mediar contrato alguno, realizó actividades de asistencia, inspección e interventoría sobre el uso de las dragas entregadas en comodato a los mencionados municipios.

Argumentó que en los contratos de comodato números 0053, 0054, 0055, 0056 y 0059 del año 2011, suscritos entre la Gobernación del Departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, se estableció que el Departamento del Chocó en su calidad de comodante ejercería labores de supervisión a través de la Secretaría de Gestión Administrativa y Recursos Humanos. Señaló el a quo que la importancia de dicha labor de supervisión, radicaba en el origen del comodato, toda vez que la Gobernación del Departamento del Chocó entró a administrar las dragas fruto del depósito que de ellas le hiciera la Dirección Nacional de Estupefacientes, el cual se produjo porque dichas embarcaciones fueron utilizadas por sus antiguos propietarios particulares para uso de minería ilegal. Por ello, una vez que fueron puestas las dragas a disposición de la Gobernación del Departamento del Chocó por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, el referido ente territorial encontró ajustado al bien común y al interés general, entregar dichas dragas en comodato a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, con el fin de que estos últimos dieran un uso adecuado, no obstante conservó la obligación de supervisión del objeto contractual23. Indicó que, la verificación por parte de la Gobernación del Departamento del Chocó de que las dragas fueran usadas para los propósitos que fueron entregadas, era un asunto de interés público, ceñido a los fines de la contratación estatal consagrados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no era factible asignar por vía de acto administrativo a un tercero ajeno a la Gobernación del Departamento del Chocó, como era la Corporación Afrocolombiana Malcolm X para que ejerciera las labores de interventoría, pretermitiendo el deber de selección objetiva y la aplicación del principio de 23 Folios 4, 9, 14, 18, 19 y 24 del cuaderno de anexo n.° 1. Contratos de comodato números 0053, 0054, 0055, 0056 y 0059 del año 2011. “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: SUPERVISIÓN. Para todos los efectos EL COMODANTE designa como supervisor del presente contrato a la Secretaría de Gestión Administrativa y Recursos Humanos del Departamento del Chocó”. 10 Radicado n.° 161-6522 transparencia, toda vez que dicha labor debió ser fruto de un proceso contractual debidamente estructurado. Finalmente, en cuanto a la imputación subjetiva de la conducta, el a quo consideró que el comportamiento desplegado por el disciplinado en el reproche formulado, fue a título de culpa grave, toda vez que en su condición de Gobernador encargado del Departamento del Chocó desplegó una conducta caracterizado por la inobservancia del deber de cuidado que le era exigible, dado que en su calidad de representante legal de la Gobernación del Chocó, debió adelantar un proceso de selección objetiva tendiente a contratar la interventoría para la asistencia técnica e inspección ambiental de las dragas

entregadas en comodato a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui. Sostuvo que, el disciplinado en lugar de adelantar un proceso selectivo para escoger una persona natural o jurídica idónea que pudiera llevar a cabo labores de interventoría, omitió dicho procedimiento y, mediante la expedición de la Resolución n.° 0449 del 18 de mayo de 2011, asignó tales labores a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X sin ningún vínculo contractual, proceder que evidencia ligereza y negligencia en el comportamiento que le era exigible. Por tal motivo, teniendo en cuenta que se le imputó al disciplinado una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, la cual de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, constituye falta grave. Así pues, conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, se tiene que las faltas graves culposas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, razón por la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública le impuso como sanción disciplinaria al investigado, MALCOM ALÍ CÓRDOBA ZABALA, la suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses. Sin embargo, como quiera que el investigado ha cesado en el ejercicio de sus funciones como gobernador encargado del Departamento del Chocó, el a quo dio aplicación al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, en razón del cual el término de la suspensión se convertirá en salarios devengados para el momento de comisión de la falta.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Y ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1. En audiencia pública celebrada el 27 de junio de 2016, se sustentó el recurso de apelación por parte del apoderado del disciplinado, argumentando los siguientes planteamientos24: 24 Folios 311 al 320 y 336.

11 Radicado n.° 161-6522 Manifestó que el investigado en su calidad de gobernador encargado del Departamento del Chocó, en ningún momento modificó de manera unilateral los contratos de comodato suscritos con los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, sino que dicha modificación fue una decisión consensuada entre las partes, tal y como lo manifestaron los diferentes alcaldes en sus declaraciones. De igual manera, adujo que a pesar de que la Corporación Afrocolombiana Malcolm X radicó cuentas de cobro ante los mencionados municipios, probatoriamente se demostró que no se realizó ningún pago por parte de los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, motivo por el cual no hubo detrimento patrimonial del Estado. Afirmó que la gratuidad del comodato impide que en un contrato interadministrativo como el celebrado entre la Gobernación del Departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, pudiesen existir erogaciones.

Señaló que en el evento de que el investigado en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó hubiese suscrito un contrato con la Corporación Afrocolombiana Malcolm X, en ese caso sí hubiese violado la Ley, toda vez que un contrato de comodato, el cual es completamente gratuito, se hubiese convertido en oneroso, mediante