PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Exige el deber al Estado de demostrar la certeza de los hechos o

Dependencia : Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación : 075-3892/2008

Investigado : EDUARDO VILLALBA BUSTILLO Cargo y entidad : Contralor Distrital de Cartagena Quejoso : De oficio Fecha queja : Noviembre 22 de 2007

Fecha hechos : Marzo 9 de 2006

Asunto : Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C. 9 de Octubre de 2009 Por medio del cual se decide una segunda instancia. LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el artículo 25 del Decreto No. 262 de 2000 y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Procedentes de la Procuraduría Regional de Bolívar, se encuentran las diligencias radicadas bajo el No. 075-38982-2008, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO, contra el Fallo de Primera Instancia del 16 de julio de 2008, proferido por dicho Despacho del Ministerio Público, mediante el cual fue sancionado con Suspensión del Cargo por el término de un (1) mes, como Contralor Distrital de Cartagena. SEGUNDO.- El 2 de diciembre de 2008, la Procuraduría Regional de Bolívar formuló Pliego de Cargos al doctor EDUARDO BUSTILLO VILLALBA en la siguiente forma: “ (…) en su condición de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, se autorizó y canceló viáticos por valor de $166.865.oo, mediante Resolución No. 057 del 9

de marzo de 2006, y comprobante de egreso No. 12320 de marzo 21 de 2006, para atender diligencias de carácter personal, configurándose con su conducta un detrimento patrimonial” (fls. 53 a 58). TERCERO.- Para fundamentar la decisión sancionatoria, la Procuraduría Regional de Bolívar tuvo en cuenta los siguientes criterios: a.- Sobre el documento aportado por el investigado, el cual fue suscrito por el doctor RAFAEL GONZÁLEZ RUBIO, Contralor Distrital de Barranquilla, en el sentido que el doctor VILLALBA BUSTILLO asistió el 21 de marzo de 2006 a capacitación sobre el Proceso de Implementación del Sistema de Gestión de Calidad, señaló que “ (…) el Despacho considera que teniendo en cuenta que existe un documento que certifica que el señor VILLALBA BUSTILLO le fue entregado un material por la Contraloría Distrital de Barranquilla, con ocasión de una capacitación sobre el Proceso de Implementación del sistema de Gestión de Calidad, el 21 de marzo de 2006, surge una duda razonable sobre el verdadero motivo de la comisión del señor VILLALBA BUSTILLO en la ciudad de Barranquilla el día 1º de marzo de 2006. “Así las cosas, se procederá a resolver la duda a favor del disciplinado según lo preceptuado en el canon 9 de la Ley 734 de 2002 (…). Por lo anterior, desvirtuó la realización objetiva de descripción consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, como es el peculado por

apropiación. b.- Independiente de las diligencias realizadas por el doctor VILLALBA BUSTILLO en Barranquilla, se procedió a sancionarlo, por el contenido de la Resolución No. 057 del 9 de marzo de 2006, que autorizó los viáticos y gastos de transporte para el 21 de marzo del mismo año, para una diligencia de carácter personal. c.- El doctor VILLALBA BUSTILLO sostuvo en diligencia de versión libre que la citación hecha por la Auditoría General de la República con relación a la notificación del recurso de apelación de un proceso administrativo sancionatorio, se había generado en actividades directamente relacionadas con su gestión como Contralor Distrital de Cartagena, además que tardíamente presentó el argumento de la diligencia de carácter oficial que realizó en la Contraloría Distrital de Barranquilla. Esta actitud la consideró la primera instancia como un error de hecho, aclarando que era vencible y de buena fe (fls. 79 a 89). CUARTO.- En la sustentación del recurso de apelación, el doctor GALVIS ARIAS, hizo los siguientes planteamientos: Considera que todo se debió a un error en el contenido de la Resolución que ordenó la comisión, al no leer con detenimiento el documento, pero que no puede colocarse en duda el verdadero motivo de su desplazamiento a Barranquilla, al no darse el valor que legalmente le corresponde a la certificación expedida por el Contralor Distrital de Barranquilla. Además, que no puede afirmarse categóricamente y sin argumento, que el objetivo de su viaje a Barranquilla fue a notificarse de una providencia de la Auditoría General.

Reitera que actuó de buena fe y no existió ninguna clase de detrimento al erario público (fls. 92 a 97). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En oficio sin fecha, el cual fue recibido aparentemente el 8 de marzo de 2006 en la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y C., porque ese documento se encuentra ilegible, el doctor ÁLVARO RAFAEL AGUILÁR BOLAÑO citó al doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO, Contralor Distrital de Cartagena, dentro de los cinco (5) días siguientes para notificarle personalmente de la Resolución No. 003 del 24 de febrero de 2006, mediante la cual se decidió sobre el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Ordinaria No. 001 de 2006 (fl. 18). Por su parte, el doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO, Contralor Distrital de Cartagena, en Resolución No. 057 del 9 de marzo de 2006, se comisionó para trasladarse a la ciudad de Barranquilla el 21 de marzo, “ a cumplir lo enunciado en la parte considerativa de esta Resolución”, la cual es del siguiente tenor: “ Que el artículo 77 del Decreto 1950 de 1973 señala que solamente podrá conferirse comisión para fines que directamente interesen a la administración pública. “ Que la Auditoría General de la República, citó al Contralor Distrital en la ciudad de Barranquilla el día 21 de Marzo de 2006, para notificarlo personalmente de la Resolución No. 003 de fecha 24 de febrero de 2006 (…) . Los valores fijados para el día sin pernoctar fueron de $116.865 y para

transporte $50.000 - fls. 14 y 15 -. Una vez fue notificado del Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria del 14 de enero de 2008, el doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO rindió versión libre, de cuya diligencia se destaca la respuesta que dio a la pregunta del viaje a Barranquilla, ordenado por Resolución No. 057 del 9 de marzo de 2006: “En relación a esta observación, creo que existió un error de concepto con respecto a la motivación de la resolución 057 del 9 de marzo de 2006. Ya que la citación que me hizo la Auditoría General de la República, con relación a la notificación del recurso de apelación de un proceso administrativo sancionatorio, que me fue iniciado por parte de esa entidad, se había generado de actividades directamente relacionadas con mi gestión como Contralor Distrital de Cartagena (…)” - fls. 42 y 43 -. Así mismo, en el escrito de descargos del 22 de enero de 2009, el doctor VILLALBA BUSTILLO sostuvo que la motivación de la señalada Resolución es incompleta, porque cuando se desplazó a Barranquilla en la fecha señalada (21 de marzo de 2006), su misión principal era asistir al evento de Implementación del Sistema de Gestión de Calidad que en esa fecha se celebraba en la capital del Departamento del Atlántico, además de aprovechar esa coyuntura para notificarse en la Auditoría General de la República en esa ciudad, pero que no se percató del contenido de la Resolución, por lo que incurrió en ese error. Acompañó certificación expedida por el doctor RAFAEL GONZÁLEZ RUBIO,

Contralor Distrital de Barranquilla de la época, quien certificó el 21 de marzo de 2006: “Que el doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO Contralor Distrital de Cartagena, identificado con C.C. 9.089.366 expedida en Cartagena, se hizo presente en las instalaciones de la Contraloría Distrital de Barranquilla a fin de solicitar y recibir capacitación sobre el Proceso de Implementación del Sistema de Gestión de Calidad, lo anterior en atención al avance que en este tema reporta la Contraloría Distrital de Barranquilla. Para tal efecto se le entregó la documentación alusiva al tema a fin de que procediera a la implementación de dicho Sistema en la Contraloría Distrital de Cartagena así como a su respectiva socialización a todos los servidores públicos de dicha entidad (…) - fl. 67 -. El Pliego de Cargos endilgado al doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO corresponde a la motivación hecha por el propio investigado en la Resolución No. 057 del 9 de marzo de 2006: pago de viáticos para trasladarse a la ciudad de Barranquilla a notificarse de la Resolución No. 003 del 24 de febrero de 2006 ante la Auditoría General de la República. Como no se estableció en el plenario el contenido del último acto administrativo señalado, no se conoce con certeza el objeto de dicha notificación. Por eso quedó la duda, que la reconoce la propia Procuraduría Regional de Bolívar, en el verdadero propósito que tuvo el doctor VILLALBA BUSTILLO en su desplazamiento hacia la capital del Departamento del Atlántico el 21 de

marzo de 2006. Sin embargo, el doctor VILLALBA BUSTILLO aportó en el escrito de descargos la certificación expedida el 21 de marzo de 2006 por el doctor RAFAEL GONZÀLEZ-RUBIO NATERA, en la que explícitamente señala el motivo de la visita a ese Despacho del investigado. Ese documento no fue extemporáneo como se sostiene en el Fallo Sancionatorio, sino que hace parte de la etapa procesal que tiene el disciplinado para alegar su defensa. El contenido de la certificación constituye la parte esencial de la defensa, ya que con la misma desvirtúa la endilgación, pues demuestra que no se trasladó únicamente a notificarse ante la Auditoría General de la República, sino que lo hizo en cumplimiento de sus funciones a solicitar y recibir capacitación sobre el Proceso de Implementación del Sistema de Gestión de Calidad. Esta circunstancia, que la reconoce parcialmente el Fallador de Primera Instancia, tampoco fue objeto de comprobación, pues si bien es cierto el documento es oficial, debió, en su oportunidad, solicitarse una ampliación de los hechos investigados en Barranquilla, como por ejemplo recibir testimonio al doctor RAFAEL GONZÀLEZ-RUBIO NATERA, con el fin de indagar si en esa época se estaban dictando cursos individuales o colectivos Y la razón por la cual lo hacía la Contraloría Distrital de Barranquilla, entre otros aspectos. Por ello, existe duda del verdadero motivo que llevó al doctor VILLALBA BUSTILLO a desplazarse hacia Barranquilla. Como se dijo, la Procuraduría Regional de Bolívar aceptó la duda en forma parcial, es decir, compartió la tesis

del desplazamiento a recibir capacitación, pero insistió en que debía sancionarse, como se hizo, porque se trasladó a Barranquilla para una diligencia de carácter particular, como era notificarse de un Recurso presentado en la Auditoría General de la República. Esa concepción no puede generar una sanción disciplinaria. Si existe duda en la verdadera intención del investigado en su viaje, que es el hecho cuestionado, simplemente debe resolverse en su favor en aplicación del principio in dubio pro disciplinado. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia 244 del 30 de mayo de 1996, con ponencia del Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ, señaló: “(…) Como es de todos sabido, el juez, al realizar la valoración de la prueba, la que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación de la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Reacuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. (…)” En respeto a la presunción de inocencia, en caso de duda sobre la configuración de alguno de los elementos de la falta o sobre la

participación del investigado, en el evento en que los elementos no conduzcan a afirmar con certeza ambos requisitos lo procedente será resolver la duda, cuando sea razonable, a favor del implicado (…)”. En consecuencia, dando aplicación al principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 9o de la Ley 734 de 2002, se impone resolver la duda a favor del investigado y en consecuencia la decisión que se adoptará frente al cargo imputado debe ser la absolución. En mérito a lo expuesto, LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en ejercicio de las facultades legales referidas,

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el Fallo del 16 de julio de 2009, proferida por la Procuraduría Regional de Bolívar, mediante la cual sancionó al doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.089.366, con SUSPENSIÓN de un (1) mes, en su condición de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, y en su lugar, ABSOLVERLO de responsabilidad disciplinaria.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Procuraduría Regional de Bolívar, NOTIFICAR personalmente al doctor EDUARDO VILLALBA BUSTILLO (El Laguito, Edificio El Conquistador, apartamento 1208, Cartagena de Indias, D.T. y C.) la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Expediente No. 075-3892/2008

ACGS/CAZC