PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - La administración tiene que cumplir con el deber de demostrar qu

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.

Radicación: 058-03682-04

Investigados: Hernán Angarita Robayo Cargo y entidad: Concejal Municipio de Monterrey-Casanare Quejoso: Jorge Bernal Silva Fecha queja: 19-11 de 2004

Asunto: Revoca fallo de primera instancia

Bogotá DC, 07 de noviembre de 2006 Procede esta Delegada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 de 4 de marzo de 2000 del Procurador General de la Nación, a resolver recurso de apelación contra fallo de primera instancia de 20 de febrero de 2006, dentro del expediente radicado bajo el número 058-003682-04. ANTECEDENTES En virtud de oficio No. 141 de 19 de noviembre de 2004, JORGE E. BERNAL SILVA Presidente (e) Concejo Municipal de Monterrey-Casanare, pone en conocimiento a este Ministerio Público, posibles irregularidades en cabeza de HERNÁN ANGARITA ROBAYO, en su condición de Concejal del Municipio de Monterrey-Casanare, al no asistir a las sesiones ordinarias del mes de noviembre sin justificación alguna (fl. 2). En virtud de auto 16 de diciembre de 2004, la Procuraduría Regional de Casanare, ordenó adelantar investigación disciplinaria contra el señor HERNÁN ANGARITA ROBAYO en su calidad de Concejal del Municipio de Monterrey, período 2004-2007. (fls. 9 a 11).

CARGOS

En auto de 31 de mayo de 2005, el aquo, consideró que practicadas las pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, era procedente realizar la evaluación de la actuación al tenor de lo consagrado en el artículo 161 de la Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, procedió a formular pliego de cargos, tal como aparece consignado en el respectivo auto que obra a folios 69 a 74, así: “Por la inasistencia a todas las sesiones extraordinarias del mes de septiembre celebradas los días 10, 12, 17, 25 y las sesiones ordinarias del mes de noviembre de 2004 celebradas los días 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 29, del Concejo Municipal de Monterrey, sin que mediara justa causa”. La falta fue calificada como gravísima a título de dolo.

DESCARGOS: MIGUEL ÁNGEL CASTIBLANCO MORENO, presenta escrito de descargos el 18 de octubre de 2006, argumentando: 1.- Que, el aquo, elevó pliego de cargos contra el señor ANGARITA ROBAYO, sin tener en cuenta la totalidad del acervo probatorio obrante al plenario, pues solo valora las constancias expedidas por el honorable Concejo Municipal de Monterrey. 2.- Que la ausencia a las sesiones por parte de su representado obedece a una insuperable coacción ajena de grupos al margen de la ley, de ahí su intempestiva ausencia. Estando así amparado por las causales 1 y 3 del artículo 28 de la Ley 734

de 2002. 3.- Que, “es un hecho notorio de conocimiento local y nacional el alto riesgo en que se encuentran los concejales del país y con mayor razón los del municipio de Monterrey “, los cuales se encuentran amenazados, junto con el resto de los mandatarios municipales, al cual no es ajeno su representado. Igualmente, solicita unas pruebas, tendientes a demostrar lo expuesto previamente. (fls. 95 a 99). FALLO DE PRIMERO INSTANCIA La Procuraduría Regional de Casanare emitió fallo de primera instancia el 20 de febrero de 2006, contra el señor HERNÁN ANGARITA ROBAYO, identificado con CC No. 88.155.307 de Pamplona, Norte de Santander, en su condición de Concejal del Municipio de Monterrey, Casanare, en la época de los hechos, con destitución e inhabilidad general de 10 años, por encontrarse responsable disciplinariamente del cargo formulado. Decisión que se adoptó, en consideración a que del acervo probatorio allegado al informativo, se concluyó, de manera inequívoca, que el disciplinado, en su condición de Concejal del municipio de Monterrey, incurrió en la comisión de una falta gravísima, enmarcada dentro de la causal señalada en el literal c) del artículo 61 de la Ley 136 de 1994. RECURSO DE APELACIÓN El doctor MIGUEL ÁNGEL CASTIBLANCO MORENO, actuando como apoderado del señor HERNÁN ANGARITA ROBAYO, interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de

Casanare el 20 de febrero de 2006, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- Que la providencia adoptada con destitución e inhabilidad general de diez (10) años, está soportada solo en un gran porcentaje de testimonios “en los que se advierte casi de manera general, que los declarantes no tienen conocimiento sobre las circunstancias que generaron la ausencia de mi representado no solo de las sesiones del Concejo Municipal sino del municipio de Monterrey”. Por el contrario, el acervo probatorio valorado no prueba que el encartado haya inasistido a las sesiones sin justa causa, de ellas sólo se deduce que no compareció a éstas; “sin que exista prueba que permita llegar a la certeza de que el señor HERNÁN ANGARITA ROBAYO, omitió su deber legal consiente de las consecuencias de tal omisión como lo deduce el fallador”. 2.- Que, el aquo omitió valorar la declaración del concejal HÉCTOR ARBEY VACCA BOHÓRQUEZ y el pronunciamiento de la Federación Nacional de Concejos. 3.- Que, el mismo fallador, luego de realizar el análisis de las pruebas allegadas al proceso, concluye que de estas solo se puede tener certeza de la inasistencia a las 2 sesiones; circunstancia que no es suficiente para endilgar responsabilidad disciplinaria alguna. 4.- Que la valoración probatoria no se puede dar bajo el supuesto de que, la ausencia de denuncia genera deducir ausencia de amenazas. Es contradictorio considerar, que si los familiares no conocen los motivos de la ausencia tampoco pueden saber que estos no sean amenazados o constreñidos; y ante tal situación, no

existe posibilidad de informar a familiares y allegados de una huída intempestiva. Concluye manifestando que, no existe suficiente material probatorio que endilgue responsabilidad a su defendido, circunstancia que genera la necesidad de aplicar el contenido normativo del inciso 2 artículo 9 de la Ley 734 de 2002. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Esta Delegada advierte que la investigación adelantada contra HERNÁN ANGARITA ROBAYO, se soportó en el hecho de que en su condición de Concejal del Municipio de Monterrey-Casanare no asistió a las sesiones ordinarias del mes de noviembre sin justificación alguna. Estando claro el contenido de la queja y verificado el acervo probatorio, esta Delegada observa que, efectivamente, solo se le dio valor probatorio a las pruebas que confirman su ausencia tanto del Municipio de Monterrey como de las sesiones ordinarias del Concejo, pero a las que enmarcan la situación en materia de seguridad que viven las personas de la vida política y concejales del citado municipio es alarmante. Dentro de esta valoración que se le hace al material probatorio, no puede endilgársele responsabilidad disciplinaria al investigado, toda vez que también existe la posibilidad de una causal de exclusión de la misma, como lo expone el apelante. El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, preceptúa que: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. En igual sentido, el artículo 142 ibídem, estipula: “No se podrá proferir fallo

sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”. Certeza que debe recaer sobre dos aspectos: La existencia de la falta disciplinaria y, La responsabilidad del investigado. Así las cosas, la finalidad de la prueba es la de que el funcionario, obtenga la convicción libre y racional de la existencia o no del hecho disciplinario sancionable y de la responsabilidad o no del investigado. Por ello, para poder cumplir con esta finalidad, la ley dispone que el funcionario en la actividad probatoria busque la verdad real. Por lo tanto deberá investigar con igual rigor, tanto lo favorable como lo desfavorable para el investigado (art. 129 Ley 734). Es regla general, que toda decisión judicial o administrativa que implique responsabilidades en desfavor de alguien tenga que fundarse en hechos o elementos verificables. 3 Si analizamos el asunto en cuestión, con base en lo anteriormente expuesto, se deduce que, de la revisión del expediente no aparece prueba escrita alguna conducente que permita establecer que la ausencia a las sesiones del Concejo del precitado concejal de Monterrey, no tuvieron una justificación de peso para eludirlas. Siguiendo los lineamientos del doctrinante JOSÉ RORY FORERO en su libro De las pruebas en materia disciplinaria respecto de las pruebas:”Sin duda alguna el fallo sancionatorio o absolutorio producto de una investigación integral, debe ser congruente con la realidad procesal, que viene a estructurarse precisamente con una adecuada actividad probatoria, (…)”. “Indudablemente para adoptar una decisión sancionatoria, el operador disciplinario

debe tener absoluta certeza, estar plenamente convencido de que en efecto el investigado incurrió en falta disciplinaria, lo que da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, constituyendo ésta la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Código Disciplinario Único que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades (…), sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del ordenamiento”. “De lo contrario, es decir, si no existe la convicción plena conforme al recaudo probatorio allegado, si se debate entre la certeza y la duda, inexorablemente ha de proferir decisión absolutoria”. Surge así la duda respecto a la existencia de la irregularidad presentada por HERNÁN ANGARITA ROBAYO. De tal suerte que, en aplicación a lo dispuesto en los artículos precitados, no se pueda proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad de los aquí investigados, en razón a que no obra prueba al plenario, que dé la certeza de la existencia del hecho objeto de esta investigación. De lo anterior, se hace necesario dar aplicación al principio del in dubio pro disciplinado, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996, estipula: "Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar

conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionadora tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría y participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado". Igualmente, el in dubio pro disciplinado, emana de la presunción de inocencia, ya que ésta implica un juicio en lo que hace referencia a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. 4 Por los argumentos antes expuestos, considera este Despacho que se hace necesario revocar la decisión adoptada por el aquo, objeto de la presente impugnación, en aplicación del Principio del In dubio pro disciplinado, previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus facultades jurídicas, RESUELVE PRIMERO: Revocar el fallo de Primera Instancia proferido el 20 de febrero de 2006, por la Procuraduría Regional de Casanare, por medio de la cual sancionó disciplinariamente a HERNÁN ANGARITA ROBAYO, identificado con la cédula de

ciudadanía número 88.155.307 de Pamplona, para en su lugar absolverlo de toda responsabilidad disciplinaria, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Notificar personalmente al disciplinado y/o apoderado de esta decisión, según los artículos 101 y 107.

TERCERO: Comunicar al quejoso según los términos del artículo 109 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa.

CUARTO: Registrar por Secretaría de esta Despacho, las constancias de rigor y devolver el expediente a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Primera Delegada Vigilancia Administrativa (e) FATR Exp.058-03682-04 Fallo absol. M2P. mbm 5