PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes

POTESTAD DISCIPLINARIA-Desarrollo y estructura POTESTAD DISCIPLINARIA-Conceptos 057 de 2012 y 099 de 2016 POTESTAD DISCIPLINARIA-Los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes la ostentan ACTOS INTERMEDIOS-Alcance En suma, los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes ostentan la potestad disciplinaria. Estos servidores deberán contar con el perfil profesional de experto en ciencias jurídicas. A su vez, los actos intermedios pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional y, excepcionalmente, por contratistas de prestación de servicios, bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, en cuyos contratos se precisarán las actividades a desarrollar, que tienen un alcance limitado, ya que no pueden comportar la asignación de funciones públicas. Por último, como no toda labor de intervención en la actividad probatoria requiere ser llevada a cabo por servidores del nivel profesional, aquellas que no requieran ser ejecutadas por los funcionarios comisionados, podrán efectuarse por los de niveles asistencial y administrativo. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., C-166 – 2017

SALIDA 35484 22/03/2018

Doctora

MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ CHOCUE

Procuradora Provincial de Girardot (C) Calle 19 10–61, barrio Sucre

Girardot (Cundinamarca) mmartinezc@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-861267 del 31/10/2017

Respetada doctora: En atención a la consulta de la referencia, elevada por la entonces procuradora provincial de Girardot, mediante la cual solicita que se emita concepto respecto a la viabilidad de que se comisione para la práctica de pruebas y la sustanciación de procesos disciplinarios a servidores públicos que cuentan con la habilitación académica, pero pertenecen al nivel técnico, permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que esta oficina ya se pronunció en la consulta C-041 del 20 de abril de 2017 sobre la cuestión fáctica planteada, a continuación se transcriben los apartes pertinentes: [E]sta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad

disciplinaria3 el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 Ver conceptos C-057 de 2012 y C-099 de 2016. 2 no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte

Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del CDU – Sentencia C-037 de 2003). La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y solo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado4, rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del CDU, es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista. Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que […] la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que esté en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba5. […] Solamente los servidores públicos que se encuentren

desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica. En suma, los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes ostentan la potestad disciplinaria. Estos servidores deberán contar con el perfil profesional de experto en ciencias jurídicas. A su vez, los actos intermedios 4 Ver concepto C-027 de 2016. 5 Ver concepto C-091 de 2016. 3 pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional y, excepcionalmente, por contratistas de prestación de servicios, bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias6, en cuyos contratos se precisarán las actividades a desarrollar, que tienen un alcance limitado, ya que no pueden comportar la asignación de funciones públicas. Por último, como no toda labor de intervención en la actividad probatoria requiere ser llevada a cabo por servidores del nivel profesional, aquellas que no requieran ser ejecutadas por los funcionarios comisionados, podrán efectuarse por los de niveles asistencial y administrativo. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene

fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20117 y 12 de la Resolución 9 de 20178. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó GACC/XPGH C-166 – 2017 Rad. E-2017-861267 6 Se recomienda revisar, además de la sentencia C-037/03, el contenido de la sentencia C-614/09. 7 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 8 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4