PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Los particulares que cumplen funciones públicas son investigados

POTESTAD DISCIPLINARIA-Quien es competente para investigar disciplinariamente al agente interventor designado y posesionado por la supersalud POTESTAD DISCIPLINARIA-Los auxiliares de la justicia designados por las autoridades judiciales son investigados por el Consejo Superior de la Judicatura/POTESTAD DISCIPLINARIA-Los particulares que cumplen funciones públicas son investigados por la Procuraduría General de la Nación Por esta razón, se concluye que si bien la norma de la Ley 1474 de 2011 sitúa la competencia para investigar disciplinariamente a los auxiliares de la justicia en cabeza del Consejo Seccional de la Judicatura, esta se refiere única y exclusivamente a aquellos que son nombrados por los funcionarios judiciales. En resumen, cuando se trate de auxiliares de la justicia que son nombrados por autoridades administrativas para cumplir con actividades, igualmente, de carácter administrativo, al tener la calidad de particulares, son investigables disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación. Bogotá D.C., 29 de abril de 2013 PAD

C-047-2013

Doctora

NORMA PATRICIA SAAVEDRA USMA

Directora Operativa Control Administrativo y Vigilancia de la Conducta Oficial Personería de Palmira Carrera 30 n° 30 – 17 Palmira – Valle del Cauca Ref.: Su oficio DOCA – 330-0096 del 12 de febrero de 2013

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia reitera usted la consulta DOCA-330-0629 del 13 de noviembre de 2012, la cual fue resuelta por este despacho en radicado C-007 de

2013, razón por la cual se transcribe la respuesta que en su oportunidad se dio a su requerimiento: “En el escrito de la referencia consulta usted sobre quién tiene la competencia para investigar disciplinariamente al agente interventor designado y posesionado por la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo en cuenta que, conforme al Estatuto Orgánico Financiero (Decreto 663 de 1993), estipula que estos son particulares que ejercen funciones públicas transitorias sometidos al régimen de los auxiliares de la justicia. Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. La forma en que se designan los auxiliares de la justicia está regulada por la ley 794 de 2003, que reformó el Código de procedimiento Civil, el cual quedó de la siguiente manera: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co "Artículo 9o. Designación, aceptación del cargo, calidades y

exclusión de la lista. Para la designación, aceptación del cargo, calidades y exclusión de la lista de los auxiliares de la justicia se observarán las siguientes reglas: “1. Designación. Los auxiliares de la justicia serán designados, así:” “a) La de los peritos, secuestres, partidores, liquidadores, curadores ad lítem, contadores, agrimensores, síndicos, intérpretes y traductores, se hará por el magistrado sustanciador o por el juez del conocimiento, de la lista oficial de auxiliares de la justicia. Los testigos de la celebración del matrimonio civil, serán designados por los contrayentes; En el auto de designación del curador ad lítem, se incluirán tres nombres escogidos de la lista de dichos auxiliares de la justicia. El cargo será ejercido por el primero que concurra a notificarse del auto admisorio o del mandamiento ejecutivo, según sea el caso, acto que conllevará la aceptación de la designación. Los otros dos auxiliares incluidos en el auto conservarán el turno de nombramiento en la lista. En el mismo auto el Juez señalará los gastos de curaduría que debe cancelar la parte interesada. El pago podrá realizarse mediante consignación a órdenes del juzgado o directamente al auxiliar y acreditarse en el expediente. Si en el término de cinco (5) días, contados a partir de la comunicación de su designación, no se ha notificado ninguno de los curadores nombrados, se procederá a su reemplazo observando el mismo procedimiento;” Entonces, aquí se encuentra un primer lineamiento sobre la naturaleza de los auxiliares de la justicia, que son nombrados por funcionarios judiciales,

quedando claro que el artículo 41 de la ley 1474 de 2011 hace referencia a estos al señalar que: “ARTÍCULO 41. FUNCIONES DISCIPLINARIAS DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Además de lo previsto en la Constitución Política la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales según el caso, examinará la conducta y sancionará las faltas de los auxiliares de la Justicia.” Es decir, la potestad disciplinaria del Estado sobre los auxiliares de la justicia que son nombrados por los funcionarios judiciales recae en el Consejo Superior de la Judicatura y sus Consejos Seccionales. Pero esta situación no es extensiva para el caso que nos ocupa, en el cual se trata del nombramiento de los interventores a que hace referencia el artículo 295 del Estatuto Orgánico Financiero, entendiendo este despacho que se hace alusión a quienes ejercen labores de liquidadores y de contralores en los casos de liquidación forzosa administrativa Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Es la norma antes citada la que al referirse a la vinculación de este tipo de personal, manifiesta “…El liquidador y el contralor continuarán siendo auxilares de la justicia y, por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.”

Nótese que el nombramiento del liquidador y el contralor es hecho por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y que la función a la cual están destinados es meramente administrativa, comoquiera que el proceso de liquidación forzosa administrativa es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos, conforme al ya mencionado Estatuto Orgánico Financiero. En este punto fue enfática la Corte Constitucional en sentencia C-248 de 1994, sobre la naturaleza del proceso concursal, al indicar: “La Corte encuentra que las partes acusadas del Decreto 663 de 1993, obedecen a unas nociones jurídicas especiales, que pertenecen a un procedimiento concursal de carácter forzoso y de naturaleza administrativa, y que se corresponden cabalmente con las disposiciones constitucionales sobre el debido proceso y sobre derecho de defensa, ya que se ocupan de algunos de los elementos económicos y administrativos propios de una problemática específica, relacionada con el orden público económico y con el control que, en los términos de los numerales 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, debe ejercerse por la administración nacional sobre las actividades de las entidades financieras encargadas del manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro privado.”

Por esta razón, se concluye que si bien la norma de la Ley 1474 de 2011 sitúa la competencia para investigar disciplinariamente a los auxiliares de la justicia en cabeza del Consejo Seccional de la Judicatura, esta se refiere única y exclusivamente a aquellos que son nombrados por los funcionarios judiciales. En este punto se comparte la posición que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 11001030600020120004300 de junio 12 de 2012, Consejero Ponente Augusto Hernández Becerra, al definir un conflicto de competencia en el sentido que: “Concluye la Sala que el liquidador designado mediante acto administrativo de la Superintendencia de Economía Solidaria, en ejercicio de las facultades de supervisión, vigilancia y control que Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co le asigna la ley, para adelantar el proceso de liquidación, que tiene carácter administrativo y no judicial, es un particular con funciones públicas transitorias y, por ende, es un sujeto disciplinable por la Procuraduría General de la Nación. Por lo tanto, es a esta entidad a la que le compete adelantar el proceso disciplinario de JUAN CARLOS FLOREZ RUIZ en su calidad de liquidador de la Cooperativa Nacional de Cafeteros de Calarcá”. Entonces, si se trata de un particular que cumple funciones públicas transitorias, como liquidador o contralor en los procesos de liquidación, debe acudirse al contenido del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, norma

que es tajante al determinar que: “El particular disciplinable conforme a este Código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este Código1, cualquiera sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.” En resumen, cuando se trate de auxiliares de la justicia que son nombrados por autoridades administrativas para cumplir con actividades, igualmente, de carácter administrativo, al tener la calidad de particulares, son investigables disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.” Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-047-2013

OYTC 1 La salvedad incumbe a lo contemplado en el régimen especial de los notarios. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co