PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Según concepto de la procuraduría la titularidad le corresponde

LEY DE TRANSPARENCIA-Sujetos disciplinables LEY DE TRANSPARENCIA-Ámbito de aplicación según regulación legal LEY DE TRANSPARENCIA-Procedimiento y sanciones disciplinarias no incluidos se rigen por el Codigo Disciplinario Como se puede apreciar el mandato normativo referido en antelación hace relación a toda la estructura del Estado colombiano como sujetos destinatarios de la norma y posibles agentes pasivos de la acción disciplinaria en caso de incumplimiento de los deberes impuestos en la Ley de Transparencia. En cuanto a la categoría especial de particulares serán aquellos que cumplan función pública, ejecuten un servicio público o administren recursos públicos. En el segundo evento, en lo que atañe exclusivamente con las conductas tipificadas en la mencionada ley y no lo serán por la simple prestación del servicio público. POTESTAD DISCIPINARIA-Según concepto de la Procuraduría la titularidad le corresponde al Estado POTESTAD DISCIPLINARIA-La prestación de un servicio púbico no implica funciones públicas según concepto de la Procuraduría/POTESTAD DISCIPLINARIA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional SUJETOS DISCIPINABLES-Regulación legal POTESTAD DISCIPLINARIA-Alcance sustancial Delimitado el alcance sustancial de la potestad disciplinaria sobre los particulares, la competencia disciplinaria esta reglada bajo los parámetros previstos en el artículo 53 del C.D.U., y se deberá desarrollar conforme las reglas de competencia interna previstas para el efecto… POTESTAD DISCIPLINARIA-De los particulares según regulación legal

COMPETENCIA DISCIPLINARIA-De la Procuraduría General de la Nación según regulación legal

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Carera 5 # 15 – 80. Piso 23. Ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 1° de agosto de 2017 PAD 97582 C077 - 2017 Doctora

ADRIANA CÓRDOBA ALVARADO

Coordinadora Grupo de Transparencia, Integridad y Cultura de lo Público Procuraduría General de la Nación. Presente.

Ref.: Respuesta su consulta del 27 de abril de 2017.

Respetada doctora Córdoba: Este despacho recibió la consulta de la referencia en donde solicita se proceda a emitir concepto en relación con el alcance de la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación y sus dependencias en relación con los sujetos obligados por la Ley 1712 de 2014 y referidos en los literales c, d, e, f y g del artículo 5° del citado marco normativo. Lo anterior se hace necesario en atención al papel del Ministerio Público otorgado por el artículo 23 de dicha ley estatutaria para «aplicar las sanciones disciplinarias que la presente ley consagra».

En relación con la labor consultiva disciplinaria por tratarse de hechos referidos a casos muy puntuales que cursan en dicha procuraduría provincial se hará una abstracción de la cuestión fáctica para absolver la consulta propuesta. Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función establecida por el

artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva le ha sido asignada a esta oficina, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos1 en atención a que la competencia aquí referenciada no tiene la naturaleza de la labor consultiva general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley 1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.2 La Ley 1712 del 6 de marzo de 2014, publicada en el Diario Oficial No. 49.084, «Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras 1 Ver entre otros los Conceptos PAD C037-2012 y PAD C026 del 20 de febrero de 2017. 2 Ver Concepto PAD C133 de 2016. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co disposiciones», dispone como sujetos obligados para el cumplimiento de las normas allí dispuestas las siguientes: ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo corregido por el

artículo 1° del Decreto 1494 de 2015.> Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: (…) c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público. d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función. e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación. 3 f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos. g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Como se puede apreciar el mandato normativo referido en antelación hace relación a toda la estructura del Estado colombiano como sujetos destinatarios de la norma y posibles agentes pasivos de la acción disciplinaria en caso de incumplimiento de los deberes impuestos en la Ley de Transparencia4. En cuanto a la categoría especial de particulares serán aquellos que cumplan función pública, ejecuten un servicio público o administren recursos públicos. En el segundo evento, en lo que atañe exclusivamente con las conductas tipificadas en la mencionada ley y no lo serán por la simple prestación del servicio público. Para precisar el interrogante planteado es necesario definir el alcance y naturaleza de la potestad disciplinaria. Se ha señalado por esta oficina al respecto, a través de la consulta PAD C041 de 2017 que:

3 Mediante Sentencia C-274-13 de 5 de marzo de 2014, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa, la Corte Constitucional -de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 8 de la Constituciónefectuó la revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado y declaró CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE este literal, 'en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad'. 4 Sobre el procedimiento y sanciones disciplinarias que señala la consultante que no se incluyeron en la Ley de Transparencia, es importante anotar que el marco de acción es el previsto en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co La potestad disciplinaria, entonces, corresponde a una de las prerrogativas que tiene el Estado para efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan al Estado Social y Democrático de Derecho. En atención a ello su ejercicio a través de la acción disciplinaria es de carácter público y oficioso5, reservado primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno, y de manera secundaria y supletoria a las que hacen parte del control disciplinario externo representadas en la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales; con lo cual, estamos en presencia

del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa. El concepto de función pública se puede definir como aquellas «actividades» que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado, es una expresión homófona en el derecho público colombiano, toda vez que también se puede emplear para designar todo el andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del Estado.6 La definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente: «Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya titularidad corresponde al Estado, como expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática».7 A través de la Consulta PAD C074 de 2017 se señaló sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares que tienen a su cargo la ejecución o prestación de un servicio público que: Para el segundo evento de imputación jurídica de la potestad disciplinaria es necesario referir que la prestación de un servicio público no implica, en principio, el desarrollo de funciones públicas8 y menos tratándose de un servicio público en el cual los particulares pueden intervenir libremente como coadyuvantes de la labor del Estado, acción estatal enmarcada dentro de su función de garantizar el bienestar general de los asociados pero que no constituye un elemento esencial de la configuración política como sí lo sería en campos como la justicia, la seguridad, la integridad territorial, la protección de la soberanía nacional, etc.; por lo cual, en otros temas ajenos a los referidos no se podría extender el control

disciplinario a una actividad que haga parte del objeto mismo para la ejecución del servicio público,… donde generalmente las acciones prestatarias del servicio público no configuran la acciones 5 Excepcionalmente la Ley 1010 de 2006 prevé la figura de caducidad de la acción y una condición de procedibilidad para su inicio. 6 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, PEDRO ALFONSO. “Acepciones constitucionales de la expresión Función Pública”. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen IV. ICDD. Pág. 27. 7 Op. Cit. Pág. 28. 8 Ver Sentencia C036 de 2003. Corte Constitucional. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co que componen noción de poder público aludida en el artículo 53 del CDU., así: Artículo 53. Sujetos disciplinables. Modificado por el art. 44, Ley 1474 de 2011. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado, lo que se

acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene, señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. (…) No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. (Subrayado y negrillas propio) Delimitado el alcance sustancial de la potestad disciplinaria sobre los particulares, la competencia disciplinaria esta reglada bajo los parámetros previstos en el artículo 53 del C.D.U., y se deberá desarrollar conforme las reglas de competencia interna previstas para el efecto. El artículo 75, inciso 3°, del C.D.U., determina: El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros. A su turno, la Resolución 108 del 3 de mayo de 2002 «Por la cual se establecen las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de conocer de las faltas disciplinarias de los particulares», establece la competencia para disciplinar a los particulares

tanto en el nivel central y territorial, y se deberá cumplir tales factores de competencia en el caso aquí tratado. Para los servidores públicos, sin importar su denominación o adscripción a la organización estatal, la competencia disciplinaria al interior de la Procuraduría Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co General de la Nación está referida en el Decreto Ley 262 de 2000 en los artículos 7°, 25, 39, 75 y 76, para el nivel central y territorial de la entidad. En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C077 – 2017 Proyectó GACC. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co