PGN-POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS PARTICULARES - Justificación para adoptar suspensión provi

SUSPENSIÓN PROVISIONAL A PARTICULARES DISCIPLINABLESConsulta disciplinaria sobre la aplicación de la medida precautelativa RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS PARTICULARESFundamento legal según consulta disciplinaria POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS PARTICULARES-Justificación para adoptar suspensión provisional del investigado Frente a la justificación de la adopción de la suspensión provisional del investigado en la legislación disciplinaria, la Corte Constitucional ha indicado que es una medida legítima de prudencia encaminada a proteger el interés general, toda vez que se funda en la razonabilidad de la protección de la función pública (su buena marcha y continuidad) al impedir que la falta continúe o vuelva a consumarse… Una interpretación teleológica y sistemática de esta medida precautelativa y del criterio material al que acudió el legislador para someter al control disciplinario a los particulares, conlleva su aplicación a esta categoría de sujetos disciplinables, cuando se reúnan las condiciones legales y jurisprudenciales para ello CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Aplicación de régimen probatorio a procesos disciplinarios en curso PROCESOS DISCIPLINARIOS CONTRA SERVIDORES PUBLICOS DE ELECCION POPULAR-Competencia disciplinaria de la PGN según circular Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 01/02/2021 C-142 – 2020

SALIDA 02/02/2021

Doctor

ARTURO RONDEROS SALGADO

Asesor Oficina de Control Interno Procuraduría General de la Nación Ciudad aronderos@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-462594 del 28/08/2020 (C-2020-1579903) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de imponer la medida precautelativa de suspensión provisional a los particulares disciplinables, la aplicación de las normas del CGD a los procesos disciplinarios en curso (nueva etapa de alegatos precalificatorios y régimen probatorio) y la competencia disciplinaria de la PGN para investigar servidores públicos de elección popular a raíz de la sentencia de la Corte IDH, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar los temas consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, respecto al primer punto por el que se indaga, resulta necesario partir por poner de relieve las razones por las cuales el legislador disciplinario determinó el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario, y para ello se extraen los apartes pertinentes de la respuesta suministrada a la consulta C-175 – 2018, veamos: Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la

separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas. En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares 2 calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6.º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás

particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)1, aparece incorporado en el artículo 53 del CDU, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 20112, de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública3 de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. A su vez, en la sentencia C-252-03, la Corte Constitucional señaló, respecto al fundamento de la imputación disciplinaria: «La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las 1 Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16. 2 «ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o

supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva». 3 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 3 autoridades. Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una

actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas». Ahora bien, frente a la justificación de la adopción de la suspensión provisional del investigado en la legislación disciplinaria, la Corte Constitucional ha indicado que es una medida legítima de prudencia encaminada a proteger el interés general, toda vez que se funda en la razonabilidad de la protección de la función pública (su buena marcha y continuidad) al impedir que la falta continúe o vuelva a consumarse;4 y al abordar las condiciones de la suspensión provisional, indicó lo siguiente: [Se] exige que la medida se adopte cuando «se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere» […] Es importante, también, subrayar que la medida provisional es justificada por el propio legislador a la luz de unos fines específicos. El fin de evitar que se interfiera la investigación consulta la protección de todos los principios e intereses constitucionales desarrollados por el derecho disciplinario. El fin de evitar que la falta continúe o se reitere

también apunta en esta dirección, sin que pueda interpretarse como la introducción de ideas asociadas al peligrosismo. De lo que se trata es de precaver que una conducta objetiva de la cual existen serios y evidentes elementos de juicio se prolongue en el tiempo una vez realizada. Dicha prolongación puede tener dos modalidades: la simple continuación o la reiteración de la conducta ya realizada.5 Así las cosas, si bien el artículo 157 del CDU consagra que «[d]urante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público […]», una interpretación teleológica y sistemática de esta medida precautelativa y del criterio material al que acudió el legislador para someter al control disciplinario a los particulares6, conlleva su aplicación a esta categoría de sujetos 4 Cfr, sentencias C-108/95, C-406/95, C-280/96 y C-15/20. 5 Cfr. sentencia C-450-03. 6 Con fundamento en lo expuesto en la sentencia C-563/98, se tiene que el particular al que se le ha encomendado el ejercicio de una función pública asume correlativamente las responsabilidades públicas que de dicho ejercicio se desprendan, como la disciplinaria, pues «la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado Social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las 4 disciplinables, cuando se reúnan las condiciones legales y jurisprudenciales

para ello.7 Por ende, «[e]s compatible con la filosofía que inspira esta medida preventiva el proteger la realización del proceso y a la misma función pública, pues sin lugar a dudas, sería contrario al Estado Social y Democrático del Derecho [sic] permitir que una persona que probatoriamente se sabe que sigue cometiendo la falta o está en posibilidad cierta de reiterarla o que su actuar puede interferir en la realización del proceso, permanezca en el ejercicio de ese cargo, función o servicio»8. De otra parte, sobre la aplicación de las normas del CGD a los procesos disciplinarios en curso, se transcribe la parte pertinente de la contestación dada a la consulta C-200 – 2018 (por usted elevada): [C]omo consecuencia del margen de configuración, el legislador «cuenta con libertad para establecer mecanismos de aplicación de la ley procesal en el tiempo, de forma tal que puede prever su aplicación inmediata9 —como se establece en términos generales en los artículos 4010 y 43 de la Ley 153 de 1887— o a través de regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso»11. Es decir, «que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los autoridades estatales» (sentencia C-233/02). 7 Sobre el particular, en la sentencia C-86/19, la Corte Constitucional señaló que «[p]ara determinar las personas a las cuales es aplicable, el CDU emplea dos categorías: la de destinatarios y la de sujetos disciplinables. La primera

categoría identifica y brinda unos criterios para identificar a dichas personas, como ocurre con el caso de los particulares. La segunda define y precisa los antedichos criterios. // Así, pues, son destinatarios del CDU: 1) los servidores públicos, incluso si ya se han retirado del servicio; 2) los particulares a) que cumplan labores de interventoría o supervisión en contratos estatales, b) que ejerzan funciones públicas (sea de manera permanente o transitoria) o c) que administren recursos públicos u oficiales; 3) los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. // Ahora bien, la suspensión provisional no se refiere a todos los antedichos destinatarios, sino que tiene una cualificación especial. En efecto, recae sobre aquellos sujetos disciplinables, para emplear la terminología del CDU, que sean servidores públicos y que, además, no se hubieren retirado del servicio». Sin embargo, en la sentencia C-977/10, la misma corporación indicó, sobre la separación del cargo de plano de los notarios (art. 43 Ley 960/70), en su calidad de particulares que cumplen función pública, que «si la autoridad disciplinaria decide revocar la medida de separación del cargo, procederá el reintegro del separado, tal y como lo establece la ley y, habiendo mérito, podrá proseguir la investigación hasta decidir si hay lugar o no a la imposición de la sanción y, en caso de que decida mantenerla, de igual modo adelantará la actuación disciplinaria ciñéndose a lo dispuesto en el Código Disciplinario

Único […] Ahora bien, en su concepto de rigor, el Procurador General señala que la separación de plano tiene el objetivo de impedir que el afectado interfiera el desarrollo del posterior proceso disciplinario, pero, sin perjuicio de que ello sea así, la Sala considera que en el caso de los notarios la finalidad de la medida está ligada de manera inescindible a los propósitos que guían el cumplimiento de la función notarial». Frente a los particulares que cumplen función pública, a manera de ejemplo se traen a colación los artículos 58 del CDU y 29 de la Ley 1796/16, que disponen, en su orden, que a los notarios y a los curadores urbanos se les aplicará el procedimiento previsto en el CDU respecto de la competencia preferente, dentro del cual se encuentra regulada la medida de suspensión provisional. 8 SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica. 4.ª ed. 2020. Pág. 410. 9 Aquí cabe recordar «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones. En materia de disposiciones procesales, como la analizada, puede adoptarse el principio de aplicación general e inmediata de la norma» (sentencia C-692/08). 10 Modificada por el artículo 624 del Código General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo,

los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]». 11 Ver sentencia C-692/08. 5 derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos»12. Entonces, al revisar la transitoriedad prevista en el artículo 263 del CGD, vemos que el legislador disciplinario diseñó una fórmula diferente al principio de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales, al prescribir la aplicación ultraactiva (o preservación de la vigencia del CDU) de las ritualidades del procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002 a todos los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia al entrar en vigencia el CGD, y la

aplicación inmediata del CGD para las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de su entrada en vigencia. Aunado a ello, de la concordancia del artículo 263 del CGD (TRANSITORIEDAD) y del 140 de la Ley 1955 de 201913 (PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO) se concretan los eventos que se relacionan a continuación: hasta el 1.° de julio de 2021, Ios procesos disciplinarios se tramitarán según el procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002, independientemente de la etapa en que se encuentren; a partir del 2 de julio de 2021, Ios procesos disciplinarios que estén en la etapa de investigación disciplinaria o de citación a audiencia continuarán su trámite hasta su terminación conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002; y Ios procesos disciplinarios que continúen en indagación preliminar se ajustarán al procedimiento establecido en la Ley 1952 de 2019. Por último, en cuanto la competencia disciplinaria de la PGN para investigar a los servidores públicos de elección popular, a raíz de la sentencia de la Corte IDH, del 08/07/2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, notificada al Estado colombiano el 19/08/2020, cabe indicar que como la consulta fue elevada antes de que se profiriera la Circular 005, del 01/09/2020 ―a través de la cual el procurador general de la nación analizó y formuló lineamientos de interpretación, mientras se expiden las reformas al ordenamiento jurídico ordenadas por la Corte IDH, y en acatamiento de las decisiones de esa Corte

y del Consejo de Estado―, se transcribe su parte resolutiva: PRIMERO. Los servidores de la Procuraduría General de la Nación con funciones disciplinarias, adelantarán el proceso disciplinario contra servidores públicos de elección popular, así: // 1.1 Cuando se trate de posibles faltas gravísimas que impliquen destitución e inhabilidad general, siempre y cuando: i) estas conductas tengan relación con hechos o asuntos constitutivos de corrupción en aplicación de los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción vigentes señalados en la parte motiva de esta circular o ii) se encuadre la 12 Ver sentencia C-619/01. 13 «ARTÍCULO 140°. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019». 6 conducta objetivamente en una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, previa denuncia o traslado a las autoridades penales para actuar en el ámbito de sus competencias. // 1.2 En los restantes procesos que no correspondan a las conductas antes descritas, podrán imponerse sanciones distintas a la destitución e inhabilidad general, mientras se realizan los ajustes normativos que ordenó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 8 de julio de 2020. // PARÁGRAFO. En todos los casos el operador disciplinario deberá garantizar la observancia del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste

un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201114 y 12 de la Resolución 9 de 201715. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-142 – 2020

E-2020-462594 (C-2020-1579903) 14 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 15 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 7