PGN-POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS PARTICULARES - Solo es pertinente cuando actúen en ejercic

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirmar parcialmente el fallo de primera contra el gerente general de la empresa triple a de b/q s.a. e.s.p en cuanto a la declaratoria de responsabilidad y multa impuesta SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO-Competencia Es competente esta Sala para para conocer y resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo sancionatorio de primera instancia emitido el 28 de enero de 2021 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, autoridad que efectuó el juzgamiento en las presentes diligencias por designación especial del procurador general de la Nación, de conformidad con los artículos 1°; 16 parágrafo 1° y 74 de la Ley 2094 de 2021, en consonancia con el artículo 22 numeral 2 literal b) del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 del 24 de diciembre de 2021. RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESO DISCIPLINARIO-Procedencia El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar unicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnacion, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del articulo 171 del CDU, recogido hoy en el segundo inciso del articulo 234 del Codigo General Disciplinario. Tratándose de un recurso de apelación contra una decisión sancionatoria de primera instancia, resulta procedente desatar dicho medio de impugnación previsto en el artículo

115 del CDU y recogido en los mismos términos por el artículo 134 del Código General Disciplinario - CGD. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS PARTICULARES-Como sujetos disciplinables se rigen por el artículo 53 del CDU, y solo lo serán en tres eventos

1. Si cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2. Si ejerce funciones públicas; y, 3. Si administra recursos públicos. “Sólo se podrá ejercer control disciplinario sobre los particulares en esos casos específicos y en lo que tiene que ver con esas actividades”.

Refiere la defensa que lo trascendente de la potestad disciplinaria frente a los particulares nace de su relación con “la función, el servicio o el cargo público” que desarrollen, “es indispensable señalar que el inciso cuarto de la disposición citada, extendió la potestad disciplinaria respecto de los particulares que prestan servicios públicos, indicando que solo son disciplinables si cumplen funciones públicas, entendiendo la norma que se cumplen funciones públicas cuando por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato realicen: i) funciones administrativas, o ii) actividades propias del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales o el ejercicio de la facultad sancionadora del Estado”. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y la sentencia C-036 de 2007 (sic), la empresa de servicios públicos puede ser pública, mixta o particular, de acuerdo con su capital; las empresas oficiales cuando su capital sea completamente público sus miembros son servidores públicos y para las empresas públicas mixtas y privadas el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 tendrán “el carácter de particulares, y por mismo su

relación laboral y contractual con la empresa, se rige por el Código Sustantivo del Trabajo”. Radicado 161-7992 POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS PARTICULARES-Solo es pertinente cuando actúen en ejercicio de funciones públicas y en lo que tiene que ver con estas a partir de un criterio funcional/FUNCIÓN PÚBLICA-La función administrativa de recursos públicos productos de cargas impositivas o fiscales constituye el ejercicio de una función pública. … los prestatarios de carácter mixto serán disciplinables en lo relacionado con “el ejercicio de funciones públicas por parte de la empresa o con la administración de recursos públicos” de acuerdo al alcance dado al término función pública en la sentencia C-563 de 1998. En el caso de los servicios públicos, el sujeto disciplinable no necesariamente es la persona natural, también su representante legal o los miembros de su junta directiva. Entonces, el representante legal de una empresa prestadora de servicios públicos mixta puede cometer faltas siempre que ejecute una función pública segun la ley disciplinaria. Osea que, la función administrativa de recursos públicos productos de cargas impositivas o fiscales constituye el ejercicio de una función pública. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA-Los gerentes serán disciplinables cuando la empresa bajo su dirección desempeñe funciones públicas y administre recursos públicos SERVICIO PÚBLICO-No es sinónimo de función pública El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado, es una expresión homófona en el derecho público colombiano, toda vez que también se puede emplear para designar todo

el andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del Estado. La definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente: “Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya titularidad corresponde al Estado, como expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática”. De acuerdo con el criterio utilizado para designar las actividades propias del Estado, ya sea la tradicional división de los poderes públicos o de acuerdo con la modalidad de intervención del Estado en la vida económica, política y social, la acepción función pública se interrelaciona con nociones complementarias que tienen un significado autónomo; así, bajo el criterio de intervención en la económica surge un significado propio de función pública relacionada con la de servicios públicos. La doctrina y jurisprudencia autorizadas han señalado sobre las relaciones entre los conceptos de función pública y servicio público, que: 2 Radicado 161-7992 Bogotá, D.C, diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) Aprobado en Acta de Sala Nº 21 Radicado N° IUS E 2018 – 430142 – IUC-D-2018-1170493 (161 – 7992) Disciplinado RAMÓN NAVARRO PEREIRA Cargo y entidad Gerente General. Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla-TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. Quejoso Anónimo. Fecha hechos Vigencia 2015. Asunto Resuelve recurso de apelación contra fallo sancionatorio de

primera instancia

PONENTE: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 28 de enero de 2021.

II. HECHOS E IMPUTACIÓN JURÍDICA Mediante providencia del 28 de enero de 2021, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, emitió fallo sancionatorio contra el señor RAMÓN NAVARRO PEREIRA en calidad de Gerente General de la entidad estatal descentralizada: Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, identificada con la sigla TRIPLE A DE B/Q S.A.,

E.S.P. Se indicó como marco de la conducta relevante imputada y cargo único el siguiente: El señor RAMÓN NAVARRO PEREIRA identificado con la cédula de ciudadanía No 9.079.937, entre el primero de agosto de 2014 y el 3 de diciembre de 2015, actuando en calidad de Gerente General de la Entidad Estatal Descentralizada Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, identificada con la sigla TRIPLE A DE B/Q S.A., E.S.P. y el NIT 800.135.913-1, suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales No 2014-049 del primero de agosto de 2014, celebrado con PADILLA

SUNDHEIM ABOGADOS Y CONSULTORES ESPECIALIZADOS E. U., con

un término de duración de 6 meses y por un valor de diez millones de pesos ($10.000.000) mensuales más IVA, ordenó el pago de las cuotas mensuales del mismo y ordenó la prestación y pago de los servicios objeto de las siguientes órdenes de pedido realizadas con la empresa IARCO LTDA. identificada con el NIT 890109627-7: orden de pedido No 4500003860 del 13 de marzo de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), orden de pedido No 4500004489 del 14 de abril de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), orden de pedido No.4500005137 del 19 de mayo de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), orden de pedido No.4500005629 del 16 de 3 Radicado 161-7992 junio de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), orden de pedido No.4500006097 del 13 de julio de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), orden de pedido No.4500006809 del 19 de agosto de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), orden de pedido No.4500007517 del 23 de septiembre de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), orden de pedido No.4500008016 del 20 de octubre de 2015 por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), y orden de pedido No.4500008828 del 3 de diciembre de 2015 por valor de ciento

cincuenta millones de pesos ($150.000.000), sin que presuntamente los servicios objeto de contrato y de las órdenes referidas, hubiesen sido realmente prestados, permitiendo presuntamente, que la empresa unipersonal

PADILLA SUNDHEIM ABOGADOS Y CONSULTORES ESPECIALIZADOS E.

U., y la Sociedad IARCO LTDA. identificada con el NIT 890109627-7, se apropiaran de recursos pertenecientes a la Entidad Estatal Descentralizada TRIPLE A DE B/Q S.A., E.S.P., sobre los cuales el Distrito de Barranquilla tenía unos derechos accionarios del 14.50%. La anterior conducta fue tipificada en sede de cargos, en el tipo disciplinario previsto en el numeral 4° del artículo 55 de la ley 734 de 2002, según el cual para los sujetos disciplinables por el régimen de los particulares es falta gravísima: “4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente”.1

III. TRÁMITE PROCESAL 3.1. De la competencia disciplinaria La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, procede a señalar los parámetros normativos por los cuales la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal consideró en la providencia impugnada su competencia para ejercer la potestad disciplinaria sobre los miembros de las empresas descentralizadas del orden territorial que prestan servicios públicos domiciliarios, sin importar el porcentaje de participación accionaria con capital estatal. Para el efecto, señalará los fundamentos del A quo

contenidos en el fallo de primera instancia:

La Procuraduría General de la Nación es competente para disciplinar a los Gerentes Generales de la TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., por virtud de lo establecido en el Decreto Ley 262 de 2000 artículo 76 numeral 1 literal a), que faculta a las Procuradurías Distritales y Provinciales para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: “… directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal”.2 Para el caso concreto, se entiende el ejercicio del carácter aflictivo del derecho disciplinario sobre el investigado de la conclusión que sigue: “la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., es una Entidad Estatal que hace parte del nivel 1 Ver folios 651 y 651 vuelto del cuaderno original número 4. (c. o. N.° 4.) 2 A folio 645 ibídem. 4 Radicado 161-7992 descentralizado de la Rama Ejecutiva del poder público; que sus empleados son sujetos pasivos de la acción disciplinaria por el régimen previsto por la Ley 734 de 2002 para los particulares; y que en el caso concreto del gerente general investigado, su condición de sujeto disciplinable está acreditada por su calidad de administrador de recursos públicos”.3 Por su composición de capital se infiere, al tenor de la sentencia C736 del 19 de septiembre de 2007 y la Ley 142 de 19944, que TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. es una entidad estatal descentralizada que hace parte de la

rama ejecutiva del poder público del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, como: “Empresa de Servicios Públicos Privada, entendiendo por esta, aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares y minoritariamente al Estado, participación minoritaria que siguiendo las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de septiembre 9 de 2007, le adscribe la naturaleza jurídica de Entidad Pública Descentralizada que hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, ostentando sus empleados la condición de “Servidores Públicos” por remisión directa al criterio orgánico adoptado por el artículo 123 de la Constitución Nacional según el cual: “Son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.5 Luego de precisar la naturaleza jurídica de la organización a la cual se encuentra vinculado el disciplinado, el A quo señaló que el régimen jurídico que gobierna sus actos está definido en la Ley 142 de 1994, que en su artículo 41 asigna el régimen jurídico para los trabajadores particulares, lo que incluye ser destinatarios del régimen disciplinario especial para estos consagrado en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Se fundamenta y refuerza la anterior conclusión con la postura jurisprudencial de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado6, decisión disciplinaria previamente adoptada por la Procuraduría General de la Nación bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos aquí

analizados7, y las precisiones contenidas en la sentencia C-338 del 4 de mayo de 2011, donde la Corte Constitucional reafirma el ámbito legislativo ampliado para fijar la responsabilidad de los servidores públicos, más allá del régimen jurídico por el cual se regulan sus actos. Por último, puntualizó que la razón de ser sujeto disciplinable del señor RAMÓN NAVARRO PEREIRA es: “en su condición de Gerente General de una Entidad Estatal Descentralizada del Nivel Distrital (Decreto Ley 262 de 2000 artículo 76 numeral 1 literal a), que en dicha condición era 3 A folio 646 del c. o. N.° 4. 4 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 5 En folio 647 v. del c. o. N.° 4. 6 Radicado 11001-03-06-000-2015-00049-00(C). 7 Radicado 1617398 (IUS E-2017-736812 IUC 2017-1042440). 5 Radicado 161-7992 administrador de recursos públicos para la época de los hechos”.8 Esboza cinco razones para tal conclusión a saber: (i) Así se deduce por el origen del capital accionario del cual es titular el ente territorial en la sociedad, como es resaltado por el artículo 27 numeral 4° de la Ley 142 de 1994 y en donde es admisible también el control fiscal como lo enseña la Sentencia C-1191 de 2000. (ii) El gerente general es un administrador responsable frente a los socios de los recursos que emplea y dispone, como lo consagra el

Código de Comercio en su artículo 200, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995. (iii) El impacto de las acciones del investigado “con ocasión a las órdenes de pedido autorizadas y de las órdenes de pago suscritas por el disciplinado, el Distrito de Barranquilla dejó de percibir importantes sumas dinerarias por concepto de utilidades y regalías (f.597 y ss)”9. (iv) El contrato de suscripción de acciones entre el alcalde mayor de Barranquilla y el gerente de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, por el cual entregó en concesión una serie de activos del ente territorial por un término incial de 20 años, ampliado por otros 20 en el año 2013. (v) Administra recursos públicos cuando la sociedad procede a recibir del ente territorial los subsidios que concede a los suscriptores y/o usuarios de menores ingresos, conforme al contrato del 18 de febrero de 2002 suscrito para el efecto entre las partes. 3.1.1. Designación de funcionario especial y decurso procesal. Mediante Resolución 034 del 13 de enero de 2021, el Procurador General de la Nación disolvió la Comisión Disciplinaria Triple A, a cuyo cargo se encontraba la presente actuación y designó como funcionario especial para conocer del radicado IUS E2018-430142 IUC D-2018-1170493 a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, para proseguir la actuación hasta la decisión de fondo de primera instancia.10 El decurso procesal de primera instancia fue anotado por el A quo en el fallo

sancionatorio impugnado así: A través de auto de septiembre 11 de 2018 la Comisión Disicplinaria Triple A creada por el señor Procurador General de la Nación, con fundamento en el artículo 150 de la ley 734 de 2002 y bajo el radicado IUS E-2018-430142 IUCD-20181170493, ordenó la apertura de indagación preliminar contra funcionarios por determinar de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla (TRIPLE A DE B/Q S.A., E.S.P.), con el fin de investigar presuntas irregularidades de connotación disciplinaria por la suscripción de varias órdenes de pedido en el año 2015 por un valor aproximado de $ 8 A folio 649 v. del c. o. N.° 4. 9 Confrontar folio 650 ibídem. 10 Ver folio 645 del c. o. N.° 4. 6 Radicado 161-7992 1.500.000.000., las cuales habrían sido ficticias “generándose un detrimento patrimonial para la TRIPLE A DE B/Q S.A., E.S.P., sobre la cual el Distrito de Barranquilla tiene una participación accionaria”. Con auto de enero 30 de 2019 el expediente disciplinario identificado con el radicado IUS E-2018-443349 IUC D-2018-1174878 abierto en indagación preliminar contra funcionarios por determinar con el objeto de “analizar la contratación suscrita por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla Triple A, con el señor JORGE PADILLA SUNDHEIM a fin de

establecer el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, o si dicho proceso estuvo afectado por hechos de corrupción de la empresa”, fue acumulado a la indagación preliminar radicada con el IUS E2018-430142 IUC D-20181170493, con fundamento en el artículo 81 de la ley 734 de 2002. El 22 de marzo de 2019 el Despacho profirió pliego de cargos y citó a audiencia pública por el procedimiento verbal al señor RAMÓN NAVARRO PEREIRA (f. 181). El disciplinado se notificó personalmente del auto de citación a audiencia pública el 28 de marzo de 2019 (f. 12, 218). El (sic) audiencia del 24 de abril de 2019 se le reconoció personería jurídica al Dr. GERMÁN MAURICIO MARÍN MARTÍNEZ, identificado con la C.C. 75.096.333 y la tarjeta profesional 170.550 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de confianza del señor NAVARRO PEREIRA (f. 215). Por medio de escrito radicado con el SIAF E-2019-244744 del 30/04/2019, el Dr. MARÍN MARTÍNEZ designó como abogada suplente a la Dra. LEIDY

VANESSA VÁSQUEZ BERNAL (f. 221).

En sesión de audiencia del 23 de noviembre de 2020, se corrió traslado para la presentación de alegatos de conclusión (f.634). El (sic) la sesión de audiencia del 9 de diciembre de 2020 el Dr. MARÍN MARTÍNEZ presentó alegatos de conclusión, incluyendo dentro de éstos unas

solicitudes de nulidad (f. 635). En audiencia realizada el 16 de diciembre de 2020, el Despacho no accedió a declarar las nulidades solicitadas por el abogado defensor, el cual presentó recurso de reposición que fue resuelto de manera negativa en la misma audiencia, fijándose como fecha de fallo el día 28 de enero de 2021.11 3.2. Fallo de primera instancia La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en audiencia pública del 28 de enero de 2021, profiro fallo sancionatorio en contra del señor RAMÓN NAVARRO PEREIRA, en su condición de gerente general de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., consistente en MULTA de setecientos veintidós millones cuatrocientos treinta mil trecientos ocho pesos ($722.430.308) e inhabilidad por el término de dieciocho (18) años para 11 En folio 645 v. del c. o. N.° 4. 7 Radicado 161-7992 ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este.12 Los elementos fácticos y jurídicos que sirvieron al A quo para declarar la responsabilidad del sancionado, serán analizados conjuntamente con los argumentos de apelación y se asumirá la decisión respectiva por esta instancia. III.3. Del Recurso de apelación interpuesto: Allegada la sustentación del recurso de apelación contra el fallo sancionatorio por parte del defensor13, se procede a reseñar en líneas

generales los ejes temáticos de disenso, los cuales serán analizados al desatarse el recurso por esta Sala. La impugnación en mención refiere como elementos centrales: (i) La Procuraduría General de la Nación no es competente para ejercer su poder disciplinario en contra del señor RAMÓN NAVARRO PEREIRA, al no demostrar los presupuestos constitucionales y legales para sancionar a un particular por ausencia del ejercicio de función pública y afectación de recursos públicos. (ii) Ausencia de los elementos esenciales sobre la responsabilidad disciplinaria del señor RAMÓN NAVARRO PEREIRA por errónea apreciación probatoria, en particular sobre su participación en los hechos, la forma de culpabilidad y la ilicitud sustancial. Por lo anterior, exige que se revoque el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el pasado 28 de enero de 2021. 3.4. Trámite del Recurso de apelación: El fallo sancionatorio del 28 de enero de 2021, fue notificado en la sesión de audiencia correspondiente a esa fecha, la cual se desarrolló a través de medios virtuales, como lo autoriza la Resolución 216 del 25 de mayo de 2020 y el artículo 98 de la Ley 734 de 200214; se suministró copia de la decisión por correo electrónico al defensor principal15, quien en el mismo acto de la sesión interpuso recurso de apelación y se dispuso por el A quo su sustentación en sesión de audiencia programada para el 10 de febrero de 2021.16 En la fecha y hora indicada se sustentó el recurso de apelación por el defensor del sancionado, se incorporó el escrito de apelación aportado al

12 Cfr. folio 674 vuelto ibídem. 13 A folios 685 a 697 ibídem. 14 A folio 676 ibídem. 15 Ver folio 682 y 684 ibídem. 16 En folio 680 ibídem. 8 Radicado 161-7992 plenario por la defensa17 y se concedió por el A quo el recurso vertical en el efecto suspensivo para ante esta Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento.18 El A quo concedio el recurso en el efecto suspensivo, conforme lo normado en los artículos 180, 181 y 115 del CDU, previa incorporación del acta y de la grabación de la sesión de audiencia hecha a través de medios virtuales por la plataforma de Teams®.19 El 11 de febrero de 2021, se recibieron en la Sala estas diligencias procedentes de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.20 Ahora, es pertinente mencionar la modificación de competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación, con la expedición de la Ley 2094 del 29 de junio de 2021 y el Decreto Ley 1851 del 24 del mismo año. De otra parte, siguiendo lo normado en el inciso séptimo del artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, y la caracterización hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia C-315 del 2 de mayo de 2012, sobre la perentoriedad de correr traslado del recurso de apelación en segunda instancia; efectivamente se hizo a través de auto del 22 de febrero de 2022.21

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO En atención a la entrada en vigor del Código General Disciplinario – Ley 1952 de 2019, modificado por la Ley 2094 del 29 de junio de 202122, es necesario dejar sentado que la presente decisión se regirá por el marco de transición previsto en el artículo 263 de la norma en cita que refiere: Artículo 71. Modifícase el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así : Artículo 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley.

Indudablemente, en presencia de un cambio normativo y bajo el fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo, se recuerda ―pese a ser un mandato constitucional y de orden público― que mediará para la presente decisión cualquier consideración relacionada con la primacía del principio de favorabilidad ―sustancial y procesal―, siendo imperativa la aplicación 17 Ver folios 685 ibídem. 18 A folio 698 ibídem. 19 En folio 699 ibidem. 20 Ver folio 707 del cuaderno original número 4 (c. o. No 4) 21 A folio 709 del c. o. N.° 4. 22 Artículo 73. 9 Radicado 161-7992 inmediata de las nuevas competencias discernidas en la reciente

codificación disciplinaria y en el Decreto Ley 1851 del 24 de diciembre de 2021.23 4.1. Competencia de la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento Es competente esta Sala para para conocer y resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo sancionatorio de primera instancia emitido el 28 de enero de 2021 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, autoridad que efectuó el juzgamiento en las presentes diligencias por designación especial del procurador general de la Nación, de conformidad con los artículos 1°; 16 parágrafo 1° y 74 de la Ley 2094 de 202124, en consonancia con el artículo 22 numeral 2 literal b) del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 del 24 de diciembre de 2021. 4.2. Procedencia del recurso de apelación El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar unicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnacion, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del articulo 171 del CDU, recogido hoy en el segundo inciso del articulo 234 del Codigo General Disciplinario. Tratándose de un recurso de apelación contra una decisión sancionatoria de primera instancia, resulta procedente desatar dicho medio de impugnación previsto en el artículo 115 del CDU y recogido en los mismos términos por el artículo 134 del Código General Disciplinario - CGD. 4.3 De la resolución del recurso de apelación.

IV.3.1. Calidad disciplinable del sancionado atribuida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y censurada por la defensa: El defensor en el recurso de apelación expresó que la potestad disciplinaria del Estado tiene como objeto “exigir obediencia y disciplina en el ejercicio de las funciones públicas” tanto de los servidores públicos como de los particulares. Es una herramienta para asegurar el cumplimiento del interés general “y que las labores asignadas al personal a su servicio se desarrollen respetando los principios de la función pública previstos en el artículo 209 Superior”.25 Revisado el artículo 25 del CDU, es el criterio material el que indica que los particulares son destinatarios de la ley disciplinaria en cumplimiento de 23 Sentencia C200 de 2002 Corte Constitucional. 24 Ley 2094 de 2021, por la cual se reformó la Ley 1952 de 2019 – Código General Disciplinario 25 Folio 685 ibídem. 10 Radicado 161-7992 funciones públicas o cuando administren recursos públicos. Bajo un argumento de distinción procede a la caracterización del concepto de servidor público frente al del particular, con el fin de demostrar el yerro del A quo. Los servidores públicos son destinatarios de la potestad disciplinaria “por los comportamientos irregulares, o contrarios al ordenamiento jurídico, en que incurren en el ejercicio o con ocasión de su cargo o funciones, esto es, por su conducta oficial”26, por su vínculo legal y reglamentario con el Estado “con un carácter puramente laboral”, debiendo seguir siempre en sus actos la

satisfacción de las finalidades estatales contenidas en los artículos 1, 6, 121, 122, 123, 124 y 209 de la Constitución Política. De otro lado, los particulares como sujetos disciplinables se rigen por el artículo 53 del CDU, y solo lo serán en tres eventos:

1. Si cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2. Si ejerce funciones públicas; y, 3. Si administra recursos públicos. “Sólo se podrá ejercer control disciplinario sobre los particulares en esos casos específicos y en lo que tiene que ver con esas actividades”.27

Refiere la defensa que lo trascendente de la potestad disciplinaria frente a los particulares nace de su relación con “la función, el servicio o el cargo público” que desarrollen, “es indispensable señalar que el inciso cuarto de la disposición citada, extendió la potestad disciplinaria respecto de los particulares que prestan servicios públicos, indicando que solo son disciplinables si cumplen funciones públicas, entendiendo la norma que se cumplen funciones públicas cuando por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato realicen: i) funciones administrativas, o ii) actividades propias del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales o el ejercicio de la facultad sancionadora del Estado”.28 De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y la sentencia C-036 de 2007 (sic) 29, la empresa de servicios públicos puede ser pública, mixta o particular, de acuerdo con su capital; las empresas oficiales cuando su capital sea completamente público sus miembros son servidores públicos y para las empresas públicas mixtas y privadas el artículo 41 de la Ley 142 de

1994 tendrán “el carácter de particulares, y por mismo su relación laboral y contractual con la empresa, se rige por el Código Sustantivo del Trabajo”.30 Por tanto, para la defensa, la habilitación legal de la potestad disciplinaria “a los particulares presta