PGN - POTESTAD - Otorga facultad al presidente para la expedición de decretos según norma const

Concepto 185 - 347878 - 2015 Bogotá D.C., 26 de octubre de 2015 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos sobre los volúmenes máximos de cupos de combustible líquido derivado del petróleo y exenciones FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Regulación legal El artículo 1° del C.C.A. vigente para la época de la actuación demandada, imponía su aplicación a las entidades allí indicadas, entre ellas a las dependencias de las ramas del poder público en el cumplimiento de funciones administrativas, a las que denominó en general autoridades para tal efecto, así como dispuso esa aplicación en lo no previsto en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-Planeación Minero Energética/UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-UPME regulación legal para establecer volúmenes máximos de combustible líquido A esa aplicación se sujeta la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, organizada por la ley 143 de 1994 como unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, para atender los requerimientos energéticos de la población y los agentes económicos, entre otros fines (art. 16), y establecer los volúmenes máximos de combustible líquidos derivados del petróleo a distribuir por Ecopetrol en cada municipio de conformidad con la ley vigente, entre otras funciones (decreto 255/2004). ACTO ADMINISTRATIVO-Notificación cuando pone fin a la actuación Acerca de la notificación de los actos que ponen fin a una actuación administrativa dicho código preveía que se realizara en forma personal, previa citación por correo certificado en

los plazos allí indicados, si no había otro modo más eficaz de enterar al interesado, para lo cual se entregaba copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión escrita, y disponía que cuando no se podía efectuar, se debía fijar un edicto en lugar público del respectivo despacho en la forma y el término indicado (arts. 44 y 45). NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Impone señalar los recursos que legalmente proceden/NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Regulación legal Igualmente imponía señalar en el texto de la notificación los recursos que legalmente procedían contra dichos actos, y por regla general señalaba el de reposición, apelación y queja, así como la oportunidad para ello, los requisitos que debían reunir y que la decisión definitiva debidamente motivada, debía resolver todas las cuestiones planteadas y las que aparecieran con ocasión del recurso, cuya notificación se efectuaba conforme se indicó antes (arts. 47, 50, 51, 52, 59 y 61). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co NOTIFICACIÓN-Sin lleno de requisitos legales se tiene por no efectuada ni produce efectos/NOTIFICACIÓN-Produce efectos si la parte interesada conviene en ella o utiliza los recursos En especial, el artículo 48 establecía respecto de la notificación que sin el cumplimiento de los requisitos indicados no se tenía por efectuada ni producía efectos legales la decisión, a

menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, ‘conviniera’ en ella o utilizara en tiempo los recursos legales.

De acuerdo con lo anterior: (i) tanto el acto que ‘ponía fin a la actuación administrativa’ como aquel que contenía la decisión definitiva al decidir el recurso interpuesto se notificaban personalmente, previa citación para tal efecto, y cuando no se podía realizar de este modo se fijaba un edicto para efectuarla; y (ii) sin cumplir tales requisitos la notificación no producía efectos, salvo si la parte interesada, dándose por ‘suficientemente’ enterada, admitía la decisión o interponía a tiempo los recursos legales.

Es decir, que en este último caso, ante la ineficacia de la notificación personal o por edicto, era necesario que la manifestación que hiciera la parte interesada no dejara dudas de que conocía la decisión y la ‘aceptaba’, pues en caso contrario la recurría. RÉGIMEN DE CONCESIONES DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS-Competencia de la UPME para fijar volúmenes máximos a distribuir/RÉGIMEN DE CONCESIONES DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS-Regulación legal de la competencia para fijar volúmenes Al respecto, la ley 681 de 2001 que modificó el régimen de concesiones de combustibles en zonas de frontera, asignó en el artículo 1° a Ecopetrol directamente o por concesión, la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, y a la UPME la facultad para establecer el volumen máximo a distribuir. POTESTAD-Otorga facultad al Presidente para la expedición de Decretos según

norma Constitucional CONSUMO PER CÁPITA-Regulación legal Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232400020040095101

Radicado: 20297

Asunto: Cupos de combustible exentos – caducidad acción

Actor: ESTACION DE SERVICIO SERVIMINAS LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Unidad de Planeación Minero Energética – U.P.M.E. profirió el 15 de marzo de 2004 la resolución 086 mediante la cual estableció los volúmenes máximos de cupos de combustible líquido derivado del petróleo exentos de arancel, IVA e impuestos globales para las estaciones de servicio en los municipios de frontera del departamento del Cesar.

Dicha dependencia confirmó esa asignación mediante la resolución 0217 del 20 de mayo de 2004 al decidir el recurso de reposición, entre otras, por la Estación de Servicio Serviminas Ltda., ubicada en el municipio de la Jagua de Ibirico (Cesar).

2. La mencionada Estación de Servicio interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de

obtener el pago de perjuicios actualizados. Citó como quebrantados los artículos 29, 83, 337 constitucionales; decreto 2195 de 2001 modificado por el decreto 2014 de 2003. En el concepto de violación cuestionó los ajustes al índice de precios al consumidor para disminuir los cupos de combustible exentos de arancel, afectando el tratamiento especial otorgado a la zona de frontera y desconociendo el mayor uso que demanda la explotación de carbón que se realiza y la buena fe en la información reportada por el alcalde del municipio sobre la capacidad de almacenamiento. Igualmente controvirtió la falta de atención a los verdaderos índices nacionales de uso de combustible y la metodología utilizada por la entidad demandada, la referencia de la información utilizada solo a un periodo dentro del año 2004 sin tener en cuenta la mayor actividad comercial y económica en el mes de diciembre, ni la normativa sobre la capacidad de almacenamiento al fijar ajustes y restricciones al municipio al respecto, aspecto este que junto con la desatención a la información del acalde configuran una falsa motivación, al tiempo con la vulneración al debido proceso y el derecho de defensa porque no se le comunicó el inicio de la actuación ni se le facilitó el acceso al expediente respectivo.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 16 de octubre de 2012, en la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada y se inhibió de un fallo de fondo.

Encontró que la notificación de la resolución que decidió en reposición se efectuó por edicto, sin haberse enviado una citación para efectuarla personalmente, aunque la

actora hizo saber a la entidad demandada el conocimiento sobre la disminución del cupo asignado en dicha resolución, lo cual configuró una notificación por conducta concluyente antes del vencimiento del término de fijación del edicto, y la demanda se presentó después de vencidos los cuatros meses, contados desde dicha notificación.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que no se cumplieron los requisitos de esa notificación (resolución 217/2004) porque en la comunicación referida no se dio por suficientemente enterado, ni convino en la notificación o interpuso recurso como exige el artículo 48 del C.C.A. y además manifestó que no se había notificado como consta en las comunicaciones que obran en el expediente, sin que resultara suficiente mencionar el acto demandado en ellas, razón por la cual no operó la caducidad porque el término se cuenta desde la desfijación del edicto.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe establecer que la notificación de la resolución que decidió en reposición y agotó la vía gubernativa no se notificó por conducta concluyente.

1. La notificación.

El artículo 1° del C.C.A. vigente para la época de la actuación demandada,1 imponía su aplicación a las entidades allí indicadas, entre ellas a las dependencias de las ramas del poder público en el cumplimiento de funciones administrativas, a las que denominó en general autoridades para tal efecto, así como dispuso esa aplicación en lo no previsto en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. A esa aplicación se sujeta la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME,

organizada por la ley 143 de 1994 como unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, para atender los requerimientos energéticos de la población y los agentes económicos, entre otros fines (art. 16), y establecer los volúmenes máximos de combustible líquidos derivados del petróleo a distribuir por Ecopetrol en cada municipio de conformidad con la ley vigente, entre otras funciones (decreto 255/20042). Acerca de la notificación de los actos que ponen fin a una actuación administrativa dicho código preveía que se realizara en forma personal, previa citación por correo certificado en los plazos allí indicados, si no había otro modo más eficaz de enterar al interesado, para lo cual se entregaba copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión escrita, y disponía que cuando no se podía efectuar, se debía fijar un edicto en lugar público del respectivo despacho en la forma y el término indicado (arts. 44 y 45). 1 Derogado por la ley 1437 de 2011 vigente desde julio de 2012 (arts. 308 y 309). 2 Derogado por el decreto 258 de 2013. Igualmente imponía señalar en el texto de la notificación los recursos que legalmente procedían contra dichos actos, y por regla general señalaba el de reposición, apelación y queja, así como la oportunidad para ello, los requisitos que debían reunir y que la decisión definitiva debidamente motivada, debía resolver todas las cuestiones planteadas y las que aparecieran con ocasión del recurso, cuya notificación se efectuaba conforme se indicó antes (arts. 47, 50, 51, 52, 59 y 61).

En especial, el artículo 48 establecía respecto de la notificación que sin el cumplimiento de los requisitos indicados no se tenía por efectuada ni producía efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, ‘conviniera’ en ella o utilizara en tiempo los recursos legales.

De acuerdo con lo anterior: (i) tanto el acto que ‘ponía fin a la actuación administrativa’ como aquel que contenía la decisión definitiva al decidir el recurso interpuesto se notificaban personalmente, previa citación para tal efecto, y cuando no se podía realizar de este modo se fijaba un edicto para efectuarla; y (ii) sin cumplir tales requisitos la notificación no producía efectos, salvo si la parte interesada, dándose por ‘suficientemente’ enterada, admitía la decisión o interponía a tiempo los recursos legales.

Es decir, que en este último caso, ante la ineficacia de la notificación personal o por edicto, era necesario que la manifestación que hiciera la parte interesada no dejara dudas de que conocía la decisión y la ‘aceptaba’, pues en caso contrario la recurría. De tal manera que por tratarse de un modo especial en que la ley infería que la parte interesada conocía la decisión, no era suficiente que ésta hiciera referencia al acto que contenía la decisión, pues la norma era clara al exigir que debía estar lo ‘suficientemente’ enterada, como para admitirla o recurrirla. En el caso de la decisión definitiva que resolvía el recurso se entendía que debía manifestar que la admitía.

2. El caso.

El tribunal consideró suficiente la manifestación realizada por la parte actora en el escrito del 3 de junio de 2004 y del 15 del mismo mes y año, para concluir que se

debía tener por notificada de la decisión definitiva contenida en la resolución 217 de 2004 sobre el recurso de reposición que había interpuesto. Se observa que en esas comunicaciones la actora simplemente expresó que conocía la decisión de ‘Ecopetrol’ de disminuir el cupo de combustible asignado por la UPME, al ‘parecer’ con base en la resolución 217 del 20 de mayo de 2004, pero que a ese momento [3 de junio/2004] no se le había notificado personalmente y por ello ‘desconocía su contenido’, caso en que se debía notificar por edicto.3 De esa comunicación no se puede inferir que la demandante manifestara que estaba suficientemente enterada de la decisión contenida en la citada resolución y la admitía, lo cual resulta coherente con la oportuna demanda presentada contra dicha actuación el 15 de octubre de 2004, dentro de los cuatro meses para ello, contados desde la desfijación del edicto el 18 de junio del mismo año, es decir que no tuvo lugar la caducidad de la presente acción. Por tal razón se debe revocar la sentencia y en su lugar proceder a examinar el aspecto de fondo planteado en la demanda.

3. Los cupos de combustible.

La actora esgrimió básicamente: (i) la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa porque no se le citó a la actuación administrativa, (ii) la falsa motivación sustentada en la desatención a la información del alcalde sobre capacidad de almacenamiento y el ajuste por la cantidad de estaciones de servicio, (iii) violación a la buena fe con respecto al mismo informe porque se le restó credibilidad al ajustarla,

y (iv) el acceso a la justicia al negarle la solicitud de pruebas por improcedentes e impedirle el acceso al expediente. Así mismo que la disminución de los cupos de combustible asignados se dio por la metodología aplicada por la UPME, al desconocer los verdaderos indicadores 3 Folios 228 – 230 y 233 – 235 expediente. nacionales de uso de combustible, el tratamiento del municipio como zona de frontera y exportador de carbón, realizar ajustes al IPC, dejar de contemplar el periodo de mayor actividad económica y fijar restricciones no consagradas legalmente. Al respecto, la ley 681 de 2001 que modificó el régimen de concesiones de combustibles en zonas de frontera, asignó en el artículo 1° a Ecopetrol directamente o por concesión, la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, y a la UPME la facultad para establecer el volumen máximo a distribuir. El artículo 4° del decreto 2195 de 2001, reglamentario de la norma anterior: (i) autorizó directamente a la UPME para ‘establecer’ los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo para distribución por Ecopetrol en los municipios de zona de frontera, teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles aplicados a cada municipio, el tamaño del parque automotor y el flujo vehicular interurbano, entre otros, que consume esos combustibles. Le impuso llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol directamente o a través de las cesiones, y

(ii) facultó a la UPME para ‘determinar’ el volumen que corresponda para cada una de las ‘estaciones de servicio’ que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras, las ventas y la capacidad instalada. El decreto 1521 de 1998 impuso a los alcaldes expedir la certificación sobre el cumplimiento de requisitos de dichas estaciones.4 Se advierte que por mandato constitucional la potestad reglamentaria la ejerce el Presidente de la República, mediante la expedición de decretos, entre otros, para la cumplida ejecución de la ley. (art. 189 num. 11) 4 Reglamentario del almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, definió, asignó actividades y clasificó a las estaciones de servicio. De tal manera que el mencionado decreto 2195 de 2001 corresponde al desarrollo de esa potestad y en ese orden, la resolución 086 de 2004 demandada fue expedida por la UPME en cumplimiento de la facultad otorgada en dicho decreto. Por esa razón no procedía la citación a la actora a que se refiere el artículo 28 del C.C.A. para que interviniera, porque no se trataba de una ‘actuación administrativa’ iniciada de oficio y, en consecuencia, no se vulneró el debido proceso, el derecho de defensa ni el acceso a la justicia que alegó en la demanda. Con relación a la falsa motivación y a la buena fe, relativas a la información del alcalde sobre la capacidad de almacenamiento y el ajuste frente a la cantidad de estaciones de servicio, se advierte que se trataba de una información sobre el cumplimiento de requisitos de funcionamiento de las estaciones de servicios, que no

resultaba determinante respecto de la asignación de los volúmenes en sí para distribución de combustible, conforme al examen que sigue. Acerca de la determinación del volumen de combustible la actora cuestiona en concreto el desconocimiento del decreto 2195 de 2001 y que la metodología aplicada por la UPME tuvo la finalidad de disminuir los cupos asignados a los municipios y a los grandes distribuidores. Al respecto se observa que ese decreto además de imponer a la UPME la obligación de determinar el volumen a los ‘municipios’, también asignó a Ecopetrol la función de distribución acorde con el orden de prelación que dicha normativa dispuso, entidad que debía presentar al Ministerio de Minas para su visto bueno, un plan de abastecimiento con el cupo máximo en las condiciones allí previstas para los municipios, entre otros, la cadena de distribución, y las condiciones óptimas para abastecer el municipio y corregimiento, atendiendo las consideraciones económicas y logísticas. (art. 3°) Así mismo, al asignar a la UPME la facultad para establecer los volúmenes máximos de combustible líquido para distribución por Ecopetrol en cada municipio, la sujetó a: (i) los indicadores nacionales per cápita de consumo aplicados a cada uno de éstos, (ii) al tamaño del parque automotor y el flujo vehicular interurbano, entre otros, y (iii) que para tal efecto debía llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol

S. A., En particular previó respecto de las Estaciones de Servicio ubicadas en dichos

municipios y corregimientos, determinar el volumen que corresponda, de acuerdo con las compras, las ventas y la capacidad instalada. (art. 4°) Dispuso que los alcaldes de los municipios de Zona de Frontera, enviarán a UPME, una certificación señalando las estaciones de servicio de su jurisdicción que a la fecha cumplían con la totalidad de los requisitos del Decreto 1521 de 1998, y la capacidad de almacenamiento de combustibles de las estaciones deservicio". (parágrafo transitorio art. 7°)5 El acto demandado indicó que los criterios para establecer el volumen de cada estación de servicio (compras, ventas, capacidad instalada) no siempre concurrían en todos los casos, bien por estaciones nuevas u otras circunstancias y por ello aplicó una metodología que las considerara, con base en el ‘estudio’ contratado que reflejaba la necesidad y condiciones reales para asignar los cupos de combustibles, descrita en el anexo de la resolución demandada.6 Según el anexo, (i) las cifras de población empleadas para determinar la demanda potencial máxima de combustibles líquidos asignable a cada municipio de frontera, fueron tomadas del DANE; (ii) se ajustó el indicador del consumo per cápita con relación al utilizado en 2003 con base en la tendencia decreciente de la demanda entre 1995 y 2003, debido al consumo de diésel, el incremento del precio de la gasolina, las mejoras tecnológicas y la sustitución de parque automotor antiguo, la inseguridad en las carreteras; (iii) en el cálculo del indicador de consumo per cápita

se tuvo en cuenta que la variable que más afectaba el consumo de combustible era la población y su forma de distribución (urbana y rural), e incluyó la información sobre las ventas de gasolina corriente, extra y ACPM en todos los municipios en 2002, y configuró la fórmula, y señaló que las curvas de consumo per cápita obtenidas se 5 Adicionado por el decreto 562 de febrero de 2004. 6 Folios 87 – 88 expediente (Resolución 0086/2004) actualizaron con la información por compras en todos los municipios de enero a octubre de 2003. También diseñó el procedimiento para la demanda potencial en cada municipio debidamente explicada y señaló que tomó la información de compras y ventas suministrada por Ecopetrol porque solo la enviaron el 18% de las estaciones de servicio, y el ajuste a la capacidad de almacenamiento por la cantidad de nuevas estaciones, y con las compras promedio por mes, explicó la metodología de distribución de la demanda potencial entre las estaciones. Pues bien, la fijación del cupo tuvo en cuenta como antecedente la información suministrada por Ecopetrol, a la cual no se refirió la actora, y esa fijación no se hacía en función de determinadas actividades directas con el consumo como lo presenta la actora, al reclamar que se tuviera en cuenta el consumo del sector minero, sino en relación con el consumo per cápita nacional para aplicarlo a los municipios como dice la norma. (art. 4° decreto 2195/2001) Atendía fundamentalmente la asignación de un volumen con base en los criterios indicados (compras, las ventas y la capacidad instalada de estaciones de servicio), los

cuales fueron tenidos en cuenta y la actora no desvirtuó como tampoco demostró que la operación aritmética para determinarlos no correspondiera a la realidad. La asignación del volumen de distribución no tenía por finalidad mantener el que las estaciones tuvieran al momento de los actos demandados, como el caso de la actora, sino de determinarlo según las circunstancias reales, atendiendo a los criterios mencionados y al hecho de la demanda (ventas) real establecida con las fórmulas que, en todo caso, tuvieron en cuenta tales criterios para hallar un consumo per cápita ‘razonable’ entre las estaciones de servicio del municipio. De no ser así, la ley no hubiera protegido y reglamentado la asignación del cupo de distribución combustible y hubiera dejado al criterio de las estaciones los cambios de esos cupos. En conclusión de la demanda no se desprende que la actora hubiera desvirtuado las cifras producto del estudio y los criterios legales aplicados para obtener el cupo que se le asignó.7 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Folios 93102 anexo.