PGN-POTESTAD PUNITIVA DISCIPLINARIA DEL ESTADO - Límites constitucionales según jurisprudencia

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, C-818/05. SENTENCIA DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL C-721/15. SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO,

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN SENTENCIA DEL

11 DE AGOSTO DE 2016, RADICADO 11001032500020110031600, C.P. DR.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-653/01. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C297/16. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-155 DE 2002 (M.P.

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ). SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL SENT. C-417 DE 1993. SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL C-155 DE 2002, M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO., SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. SENTENCIA DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2020. EXP. 19001-23-33-000-2016-00356-01 (3059-17) ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actuaciones y fallos sancionatorios dentro de un proceso disciplinario POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO-Ejercicio del ius puniendi que envuelve especies según jurisprudencia de la Corte Constitucional

POTESTAD PUNITIVA DISCIPLINARIA DEL ESTADO-Impone sanciones de

variada naturaleza jurídica según jurisprudencia de la Corte Constitucional ACTOS ADMINISTRATIVOS-Proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi según jurisprudencia de la Corte Constitucional DERECHO DISCIPLINARIO-Es una modalidad del derecho sancionador según jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE LEGALDAD-Hace parte del debido proceso según jurisprudencia de la Corte Constitucional POTESTAD PUNITIVA DISCIPLINARIA DEL ESTADO-Límites Constitucionales según jurisprudencia de la Corte Constitucional ACTIVIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO-Sujeta a límites constitucionales y legales según jurisprudencia del Consejo de Estado POTESTAD DISCIPLINARIA-Servidores públicos y particulares sujetos a la ley disciplinaria según jurisprudencia del Consejo Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. POTESTAD DISCIPLINARIA-Constituye una modalidad de poder sancionatorio del Estado según jurisprudencia del Consejo Estado DERECHO DISCIPLINARIO-Es una modalidad del derecho sancionador De tal modo, el derecho disciplinario alude a una modalidad del derecho sancionador, que comporta, de un lado, un mecanismo para que la administración pública pueda controlar la actuación, conducta o comportamiento de los servidores públicos y de aquellos particulares que cumplen función pública, al tiempo que, de otra parte, participa de las garantías elementales y fundamentales del derecho sancionatorio, tales como el debido proceso y el

derecho a la defensa. CONTROL JUDICIAL-De los actos administrativos debe ser de carácter integral según jurisprudencia del Consejo Estado RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Elementos que la configuran según jurisprudencia del Consejo Estado CONTROL JUDICIAL-La competencia del juez administrativo es plena, sin deferencia especial según jurisprudencia del Consejo Estado TIPIFICIDAD DE LA CONDUCTA-Garantiza el derecho de defensa - Respecto a la infracción del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, por no haberse descrito y determinado la conducta investigada, lo cual generó dificultades para el ejercicio de la defensa en cuanto a la imprecisión en la tipificación de la conducta censurada, hay que decir que dicho argumento no es más que una invención teórica, pues de la simple lectura de la norma citada como constitutiva de la falta disciplinaria censurada, surge con tanta claridad y simpleza la adecuada tipificación de la conducta, que la argumentación del actor pierde valor en términos absolutos, máxime cuando ejerció y en este proceso lo confirma, el derecho a la defensa respecto de la recriminación disciplinaria formulada. Así es que no fue ni es cierto que el auto de citación o llamamiento a audiencia en lo relativo al cargo formulado hubiere infringido el principio de tipicidad, al contrario lo satisfizo con precisión y sin excederse debido a la correspondencia de la conducta criticada con la descripción legal. PLIEGO DE CARGOS-Señalamiento expreso, claro y directo de haberse incurrido en falta disciplinaria conforme a la ley El auto de cargos disciplinarios, contenido en el de citación a audiencia pública no pecó de prejuzgamiento alguno, muy por el contrario fue la materialización de las previsiones legales,

pues cuando el Estado luego de indagar si hubo lugar a ello, o de investigar, se decidió a “Formular Cargos Disciplinarios” es porque encontró motivos suficientes y probados para hacer el reproche correspondiente al servidor público, allí no hay prejuzgamiento alguno, hay un señalamiento expreso, claro y directo de haberse incurrido en falta disciplinaria conforme PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. a la ley, no es un tema de estimación presunta, no el Estado considera en tal etapa al servidor público incurso en una conducta reprochable y se lo notifica para que se descargue y pida pruebas si lo estima adecuado, lo cual permitirá al operador disciplinario, interno o externo, evaluar si su posición era o no correcta y expresarlo en la decisión de fondo, previas alegaciones finales; así es que en el pliego de cargos no se da el prejuzgamiento, sino la imputación directa por parte del Estado a su servidor de haber incurrido en falta disciplinaria; por tanto ese argumento no está llamado a prosperar y no hay nulidad por dicho aspecto. Es en el auto de citación a la audiencia que se informan las circunstancias fácticas y jurídicas que sustentan la imputación tanto fáctica como jurídica, sobre las cuales el investigado se ha de defender. CLASES DE SANCIONES-Según regulación legal

LÍMITE DE LAS SANCIONES-Según Regulación legal PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N.

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 012-2022

Bogotá D.C., 17 de enero de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección B

Consejero Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Ciudad Expediente 11001-03-25-000-2021-00611-00 (2941-2021)

Demandante John James Fernández López Demandada Procuraduría General de la Nación Medio de Nulidad y restablecimiento del derecho control Controversia Legalidad de actos administrativos disciplinarios En la condición de Ministerio Público en el trámite judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. El señor John James Fernández López, en causa propia, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación y la Corporación Autónoma Regional del Quindío, 1 Conforme a lo señalado en el artículo 247 del CPACA , modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y

el auto del 17 de septiembre de 2021, notificado en el estado del 3 de diciembre siguiente 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. que cursó en primera instancia en el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante el cual formuló las siguientes pretensiones3: 2.1.1. Que se decrete la nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, del auto de indagación preliminar, fechado 12 de abril de 2016 dentro del proceso ya referenciado, y por consiguiente, de todos los actos procesales posteriores, inclusive [os fallos de primera instancia de 12 de enero de 2018 y de segunda instancia de 27 de abril de 2018. 2.1.2. Que se decrete la nulidad del auto de 1 de septiembre de 2017, por medio del cual se califica el procedimiento y se cita a audiencia pública, y por

consiguiente, de todos los actos procesales posteriores, inclusive los fallos de primera instancia de 12 de enero de 2018 y de segunda instancia de 27 de abril de 2018. 2.1.3. Que se decrete la nulidad del fallo de primera instancia de 12 de enero de 2018 y de segunda instancia de 27 de abril de 2018, por los diversos motivos expuestos en esta demanda. 2.1.4. Que se decrete la nulidad del auto fechado 8 de febrero de 2018, por medio del cual se acepta la solicitud de impedimento del Procurador Delegado JAIME MEJÍA OSSMAN, y por consiguiente, se decrete la nulidad del fallo de segunda instancia de 27 de abril de 2018, por haber sido expedido sin competencia. 2.1.5. Que en virtud de las anteriores declaraciones, igualmente se decrete la nulidad del Acuerdo 006 de 10 de julio de 2018, expedido por el Consejo Superior de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, por medio del cual se da aplicación a la sanción establecida en los fallos demandados de la Procuraduría General de la Nación. 2.2. PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de lo anterior, una vez declarada la nulidad de los actos administrativos incoados, se proceda a ordenar el pago de perjuicios a título de restablecimiento del derecho, así: 2.2.1. PERJUICIOS MATERIALES: . - DAÑO EMERGENTE: A título de restablecimiento del derecho por los gastos de la defensa técnica realizada por el doctor ANDRÉS MAURICIO QUICENO

ARENAS dentro del proceso IUS-2015-298890, se condene a la Procuraduría General de la Nación, a pagar la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.OOO.OOO.OO) MCTE, a favor del suscrito. - LUCRO CESANTE: A título de restablecimiento del derecho, por los años (…) de 2018, antes de terminar mi período que iba hasta el 31 de diciembre de 2019, así: - Por la suma de $123.019.387 correspondiente a salarios, primas, cesantías y demás emolumentos de carácter laboral que dejé de percibir entre el 11-07-2018 y el 31-12-2018. 3 El Tribunal Administrativo del Quindío, con auto del 15 de noviembre de 2019, admitió la demanda solo respecto de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, de fecha 12 de enero de 2018 y 27 de abril de 2018. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. - Por la suma de $267.781.939=, correspondiente a salarios, primas, cesantías y demás emolumentos de carácter laboral que dejé de percibir entre el 01-01-2019 y el 31-12-2019. Conforme certificados expedidos por la Corporación Autónoma Regional del Quindío que se anexan. - De la misma manera, que se realicen los pagos al sistema de seguridad social,

salud y pensiones, por el periodo correspondiente antes indicado, de conformidad con los parámetros y porcentajes establecidos en la ley. 2.2.2. PERJUICIOS INMATERIALES: - DAÑOS MORALES: Por concepto de daño moral en virtud de la publicación de la sanción que se me impusiera no sólo en el portal web de la Procuraduría General de la Nación, sino también en diferentes medios de comunicación de difusión regional y nacional, solicito por concepto de daños morales, una suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 SMMLV) a favor del suscrito. 2.2.3. AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS: Se solicita que por habérseme vulnerado los derechos convencionalmente amparados, en particular el derecho al sufragio pasivo, que se proceda a su reparación a través de la petición pública de perdón por parte del Procurador General de la Nación. 1.2. Sustento Fáctico. En general, el actor hizo referencia al trámite del proceso disciplinario en su contra, radicado IUS-2015-298890, que se adecuó al proceso verbal, y en el que se profirieron los actos sancionatorios demandados en nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. El demandante mencionó como disposiciones violadas por la actuación disciplinaria demandada los artículos 29 de la Constitución Política y artículos 9, 90, 92, 101, 163 del C.D.U.

1.3.1. PRIMER CARGO: LA INDAGACIÓN PRELIMINAR DENTRO DEL PROCESO

IUS-2015-298890 FECHADA 12 DE ABRIL DE 2016, ESTÁ VICIADA POR

DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA E INFRACCIÓN DE NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE. Desde la visita especial practicada por el funcionario comisionado para adelantar la indagación preliminar se conoció por las hojas de vida de los presuntos involucrados pero se omitió la vinculación al proceso violando de tajo el derecho a la defensa desde esa primigenia etapa, especialmente el artículo 101 del C.D.U. y las facultades previstas por los artículos 90 y 92 del mismo estatuto, lo cual redundó en menores términos para defenderse y en la omisión de un auto de investigación disciplinaria. Planteó que por tales circunstancias se evidenciaron maniobras administrativas en el proceso disciplinario en su contra que generaron la nulidad de las actuaciones posteriores al auto de indagación preliminar. PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. 1.3.2. SEGUNDO CARGO: EL AUTO DE CITACIÓN A AUDIENCIÀ DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 2017, ESTÁ VICIADO POR INFRACCIÓN DE NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE. Este auto no contó con los elementos estructurales de un

pliego de cargos, en cuanto careció de interpretación clara de la forma como fueron vulnerados los preceptos infringidos, como tampoco hubo una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, todo lo cual afectó el derecho a la defensa y al debido proceso, pues al conocerse las razones por las cuales se le investigaba no tenía como preparar una defensa efectiva y eficiente. Dice que brilló por su ausencia un análisis juicioso al respecto, por cuanto enlistar las pruebas militantes en el proceso sin hacerles la correspondiente valoración determinando con que prueba se acreditaba tal o cual hecho; así fue que no se conoció valoración alguna sobre el Plan de Desarrollo del Departamento del Quindío 20122015, a la matriz plurianual de inversiones de la Gobernación para el período 2012-2015, a la relación del banco de proyectos de inversión, a los archivos MGA de proyectos 2014 y 2015, al POAI 2012 a 2015 de la Gobernación del Quindío, a los presupuestos de dichas anualidades, al certificado de cuantías de contratación 2012 a 2015, entre otras; lo cual era debió analizarse detalladamente para poder desvirtuarlas sin perder el enfoque de esas pruebas trascendentes. El auto de citación a audiencia pública violó la presunción de inocencia, en cuanto el pliego de cargos, o llamado o citación a audiencia pública en el procedimiento abreviado, no podían llevar juicios de valor sobre la certeza o convicción sobre la responsabilidad en la comisión de la falta censurada, pues de ser así se anticiparía el fallo, por ello esa providencia pecó por infringir la presunción de inocencia al hacer

afirmaciones en grado de certeza propias de una decisión definitiva. Señaló el actor que la tipicidad de la conducta no puede consistir en una afirmación indefinida, debe contar con la existencia de elementos de juicio demostrados en relación con el cumplimiento del deber, que en el caso de estudio no estuvieron presentes.

TERCER CARGO: EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DE 12 DE ENERO DE

2018 ESTÁ VICIADO POR INFRACCIÓN DE NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE, POR DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA Y POR FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, A MÁS DE HABER SIDO EMITIDO SIN COMPETENCIA. El derecho de audiencias y defensa fue vulnerado por ese acto administrativo en cuanto no hubo análisis y valoración de las pruebas documentales y testimoniales aportadas por el afectado, además de ello se incluyó un elemento de censura ajeno a los cargos disciplinarios como fue la calificación de corrupción contra la cual no hubo oportunidad de defensa real, así no se hubiera estructurado debidamente por el ente sancionatorio, al igual que en la indagación preliminar que determinó la nulidad de la actuación desde el inicio, por lo cual no podía derivarse responsabilidad por tal recriminación, máxime cuando fue imputada a modo de culposa y sin motivación alguna.

CUARTO CARGO: EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE 27 DE ABRIL DE 2018, NOTIFICADO POR EDICTO Y EJECUTORIADO EL 23 DE MAYO DE 2018, ESTÁ VICIADO POR INFRACCIÓN DE NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE Y

FALTA DE COMPETENCIA. El fallo de segunda instancia incurrió en infracción PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. normativa por haberse afectado de incongruencia al introducir nuevos elementos a la tipicidad disciplinaria. El citado fallo no siguió lo obvio, esto es, los lineamientos del auto de llamamiento a audiencia pública, la formulación de cargos y el fallo de primera instancia y de la apelación frente a éste, en cuanto se argumentó en la alzada sobre el aspecto nuevo introducido por el fallo de primera instancia relativo a la calificación de corrupción, sin que se hubiere dado pronunciamiento alguno sobre ese particular, como si no se hubiere expresado o fuera un argumento simbólico, lo cual violó el derecho de audiencia y defensa. Por otra parte el impedimento de un Procurador Delegado de la Sala disciplinaria sin fundamento legal no debió aceptarse por esta razón, lo cual generó falta de competencia en el fallo pronunciado en segunda instancia. Las declaraciones del sr. Procurador General en un medio internacional sobre la culpabilidad de la Señora Hurtado Palacio y la existencia de hechos de corrupción constituyeron desviación de poder, pues tales declaraciones no tuvieron por fin el mejoramiento del servicio sino la mediatización que arrastró al actor a su suerte final infringiéndose la imparcialidad en la actuación contra el sujeto pasivo de la acción disciplinaria.

QUINTO CARGO: EL PROCESO DISCIPLINARIO DE MANERA INTEGRAL, Y EN

PARTICULAR EL FALLO DE 12 DE ENERO COMO DE 27 DE ABRIL DE 2018,

INCURREN EN INFRACCIÓN NORMATIVA POR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 141

Y 142 DEL CDU, EN CUANTO NO HUBO UNA CORRECTA VALORACIÓN PROBATORIA Y NORMATIVA DE LA FALTA Y DE LA CULPABILIDAD, A TAL

PUNTO QUE SE CALIFICÓ CON CULPA GRAVÍSIMA POR DESATENCIÓN

ELEMENTAL UN COMPORTAMIENTO INTENCIONAL (DOLOSO), COMO LO

COLIGIÓ. LA SEGUNDA INSTANCIA AL SEÑALAR QUE HABÍA UNA FINALIDAD DE ELUDIR PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS, CONTRA TODO EL ACOPIO PROBATORIO EXISTENTE EN EL PLENARIO. No se hizo por los operadores disciplinarios una valoración integral de las pruebas militantes en el proceso sino que lo hicieron de forma parcial para respaldar su posición, infringiendo el principio de imparcialidad pues no hubo certeza a pesar de la libertad probatoria vigente en el derecho disciplinario colombiano. El aspecto subjetivo de la falta disciplinaria también está sujeto a ser probado, lo cual no ocurrió en el caso de estudio (artículo 142 CDU), pues se calificó la culpa como gravísima, lo cual imponía el deber de probar tal calificación por cualquier tipo de desatención. Al contrario de haberse valorado integralmente las pruebas se habría llegado a la conclusión que los convenios interadministrativos son una práctica común de las administraciones por lo que el juicio de valor no podía llevar a nada diferente a la absolución; es decir, lo que interpretó el operador disciplinario como obvio no lo era

tanto para la inmensa mayoría de los administradores, por tanto ya el asunto pierde su obviedad. No hubo tal deber elemental, en cuanto se probó que la práctica administrativa de suscribir convenios es de normal ocurrencia no solo en el Quindío sino en todo el PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. país, de ahí que la voluntad y convicción del actor estaba limitada a los antecedentes previos de la administración.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado especial, concurrió a contestar la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en síntesis, bajo la consideración de que la actuación disciplinaria se ajustó al ordenamiento jurídico y en ningún momento se violó el debido proceso.

Afirmó que el auto de apertura de indagación preliminar no es un acto administrativo y por ende no estaba sujeto a control de legalidad y en todo caso no hubo violación al derecho a de audiencias y defensa en cuanto si el demandante observó que no hubo notificación del auto de apertura debió, en su momento actuar como correspondía, lo que no ocurrió oportunamente, situación idéntica respecto a la crítica o cargo sobre infracción a las normas en que debía fundarse el auto de citación a audiencia pública, en cuanto que debió atacarlo oportunamente. En cuanto a que el fallo de primera instancia fue proferido con violación al derecho

de audiencia y defensa, falta de motivación y sin competencia, manifestó la defensa que en el proceso acusado fueron respetados integralmente los derechos a la defensa y al debido proceso del acusado, en cuanto a la formulación de los cargos disciplinarios fueron expresadas las conductas censuradas y su consagración como falta disciplinaria, con la debida citación de las normas contentivas de los deberes jurídicos infringidos, con la indicación de la imputación subjetiva, su sentido y alcance, con la calificación de las faltas imputadas y la puesta de relevancia de las pruebas base para ello; todo lo cual fue conocido por el actor quien tuvo las oportunidades para manifestarse, clara, detallada y profusamente sobre los cargos, lo cual hizo al rendir sus explicaciones, aportar pruebas y contradecir los aspectos en su contra, es decir, ejerció su derecho a la defensa. Las decisiones de fondo no fueron caprichosas, correspondieron a la ponderación de los supuestos fácticos y jurídicos y a las valoraciones del universo procesal del expediente de cuya simple lectura se colige la firmeza de la actuación disciplinaria. Los Procuradores Delegados, para la Contratación Estatal y de la Sala Disciplinaria eran los competentes para adelantar y fallar la actuación acusada, conforme a las reglas previstas por la ley. Incumbe a la parte actora probar sus afirmaciones y los supuestos de hecho de las norma base de sus alegaciones. Formuló excepciones de legalidad de los actos demandados y genérica.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 28 de enero de 2021,

negó las pretensiones de la demanda. En general, concluyó que los actos acusados están amparados por la presunción de juricidad, derivada del sometimiento coercitivo PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022 Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho, además, porque la parte activa no cumplió con la carga probatoria de desvirtuarla.

4. RECURSO DE APELACIÓN El accionante, a través de apoderado especial, interpuso el recurso de apelación, argumentando que (i) el principio de tipicidad fue desconocido en los actos sancionatorios demandados, pues no se realizó el ejercicio preciso y claro de adecuación típica en el proceso disciplinario, en lo que cuestionó aspectos del proceso disciplinario, como la adecuación, la situación del sancionado puesto que no era el funcionario titular y que no se afectó sustancialmente el servicio; (ii) que el Tribunal no analizó la capacidad del sujeto; (iii) existe incongruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias; (iv) no existió afectación del deber funcional; (v) el convenio no fue suscrito de mala fe, al punto que se alcanzaron los objetivos contractuales, satisfaciéndose el interés general; la sentencia apelada desconoció la garantía fundamental al debido proceso sustantivo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO El debate en la segunda instancia, se contrae a establecer si los actos disciplinarios sancionatorios adolecen de las irregularidades invalidantes expuestas en el recurso de apelación y, según lo anterior, si existe razón para revocar la sentencia de primera instancia y para acceder a las pretensiones del demandante.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Ministerio Público, no existe mérito para la anulación de los actos disciplinarios enjuiciados en nulidad, puesto que, en ejercicio de un control integral de la actuación disciplinaria, se infiere que se surtió conforme a los cánones regulados en la normativa disciplinaria vigente para entonces, así como los principios constitucionales, en especial el relativo al debido proceso y la defensa técnica.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 7.1. Marco legal y jurisprudencial. En general, y según la jurisprudencia nacional, se ha reconocido que al Estado, como forma de organización política, le asiste la potestad punitiva, entendida como aquella facultad de imponer sanciones o penas

(ius puniendi), por el incumplimiento de deberes jurídicos, y que se proyecta en distintos ámbitos de aplicación concreta, entre los cuales, el campo disciplinario. Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-818/05, puntualizó: PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado - Concepto 011 de 2022

Expediente 11001032500020210061100 John James Fernández López Vs. P.G.N. «La potestad sancionadora del Estado, sus proyecciones y su ámbito de aplicación en el derecho disciplinario.

4. Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especie s [2 ] , a saber: el derecho penal delictiv o [3 ] , el derecho contravenciona l [4 ] , el derecho disciplinari o [5 ] y el derecho correcciona l [6 ] . Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionado r [7 ] .

El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia pena l [8 ] . En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder públic o [9 ] , se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción

directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal.» En la sentencia C-721/15, esa misma Corporación, reiteró: «La potestad punitiva del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica [53 ] . La potestad sancionadora de la administración es una de sus manifestaciones [54 ] y comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachmenty el derecho disciplinario [55 ] . El Derecho disciplinario se ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo” [56 ] . De esta manera, comprende[57]: (i) el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes y (ii) el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario, mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan [58 ] .

El Consejo de Estado, por su parte, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 11 de agosto de 20164, precisó