PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Basada en los principios de la función administrativa

ACCIÓN DE NULIDAD-Decreto reglamentario sobre ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas POTESTAD REGLAMENTARIA-Expedición de Decretos, Resoluciones y Órdenes De lo anterior se puede concluir que si bien hay una referencia específica en la Ley 99 de 1993, en cuanto a la función del Ministerio del Medio Ambiente de establecer lineamientos o pautas de carácter general para ‘el ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas’, el ejercicio de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República, invocada para la expedición de este decreto, no deriva necesariamente en la ilegalidad del mismo, teniendo en cuenta, ente otras razones, lo que en relación con los límites y naturaleza de la potestad reglamentaria ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo POTESTAD REGLAMENTARIA-La norma demandada se expidió con desconocimiento de las facultades constitucionales y legales Ahora bien, el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que el legislador previamente expida una regulación básica o “materialidad legislativa”, con base en la cual el Gobierno promulgue la reglamentación correspondiente; “si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar POTESTAD REGLAMENTARIA-Basada en los principios de la función administrativa

De lo anterior se puede concluir que si bien al Ministerio del Medio Ambiente se le defirió la función de expedir la regulación correspondiente al ‘ordenamiento y manejo de las cuencas hidrográficas’, la expedición de la norma que lo gobierna por parte del Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, y con la concurrencia del Ministro del Medio Ambiente, de conformidad con lo normado en el artículo 115 de la Constitución Política, no permite colegir que la norma demandada se haya expedido con desconocimiento de las facultades propias de cada cual por ministerio de la Constitución y la ley, toda vez que las mismas, en virtud de los principios de la función administrativa, son complementarias y operan sin excluirse entre sí. 1

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 16/04/2013 Alegato No. 049/13 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Referencia: Expediente No. 110010324000 2010-0036400

Actor: Guillermo Tejeiro Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial Acción: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda.- El ciudadano Guillermo Tejeiro Gutiérrez, actuando en nombre propio y en

ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1729 de 2002, “por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, por motivos de inconstitucionalidad y de ilegalidad, por considerar que con su expedición se desbordaron las facultades habilitantes para emitirlo. 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. 2 1.1. Fundamentos jurídicos de la demanda En el escrito de demanda se desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: Considera que el Presidente de la República, al expedir la norma acusada, actuó ‘…obrando por fuera de la órbita funcional de su competencia e invadiendo el ámbito de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (…) aduciendo para el efecto, el ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política…’, frente a lo cual observa que, es el numeral 12 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993 el que ‘…otorga específicamente al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la competencia para

expedir la reglamentación concerniente al ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas’. De la norma acusada precisa lo siguiente: ‘…el Decreto 1729 de 2.002 expedido por el Presidente de la República, tuvo por objeto reglamentar parcialmente el numeral 12 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993, cuyo tenor literal establece que corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “Expedir y actualizar el estatuto de zonificación de uso adecuado del territorio para su apropiado ordenamiento y las regulaciones nacionales sobre uso del suelo en lo concerniente a sus aspectos ambientales y fijar las pautas generales para el ordenamiento y manejo de las cuencas hidrográficas y demás áreas de manejo especial.” En tal sentido, la normativa acusada, en esencia, reglamenta ilegalmente el tema concerniente a los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas, y específicamente lo relativo a la competencia para la definición de tales planes, el contenido de los mismos, las fases y elementos para su diagnóstico, las fases de prospectiva, formulación, ejecución, seguimiento y evaluación, la elaboración y ejecución de los planes, sus fuentes de financiación, la jerarquía de los planes frente a otras disposiciones, entre otras cosas’. Sostiene que la norma es clara en el sentido de determinar que, corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ‘…la función de reglamentar la materia concerniente a la ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas…’, frente lo cual concluye que ‘…el uso de la potestad reglamentaria

consagrada en el numeral 11 del Artículo 189 Constitucional, por parte del Presidente de la República, para reglamentar esta misma materia, se torno no solo innecesaria sino también incompatible por vía de exclusión’. 3 Afirma que, con la expedición de la norma demandada, la actuación del Presidente de la República, aun en un supuesto ejercicio de la potestad reglamentaria, vulneró el principio constitucional de legalidad como principio rector del ejercicio del poder. En este sentido señala que, ‘…el principio de legalidad implica la sujeción plena de la Administración, y de los demás poderes públicos, a la Ley, tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habrá de sujetarse…’. Sostiene que la citada sujeción en este evento se rompe, debido a que para el efecto el ejercicio de funciones que del Presidente de la República, fueron ‘… diversas a aquellas que le atribuye la Constitución y la Ley’. De lo cual afirma constituye ‘… clara violación de lo dispuesto por el Artículo 121 Constitucional, y como consecuencia de la inobservancia de los límites y fronteras de sus competencias a la hora de expedir el Decreto acusado…’, frente a lo cual reitera: ‘…había sido confiada de manera expresa, clara y precisa al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial mediante Ley habilitadora; transgrediendo además, el Artículo 6 de la Carta Política, por evidente extralimitación en el ejercicio de las funciones presidenciales al arrogarse la facultad de reglamentar la materia, contrariando la ley’.

Afirma que, ni siquiera el hecho de que el acto administrativo esté suscrito tanto por el Presidente de la República como por el Ministro, enervaría la transgresión directa al principio de legalidad, ‘…ni la intromisión del Gobierno Nacional en la órbita de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial’. De igual forma señala que, ‘…la función administrativa que le corresponde únicamente al Ministro por mandato de la Ley, como lo es el de reglamentar una materia específica, no puede invadirse, en tanto y cuando, ello constituiría una transgresión directa al principio de desconcentración de funciones que rige las actuaciones administrativas’. A renglón seguido hace algunas precisiones en torno a la desconcentración, en relación con la función de regular de la cual observa que ‘en sentido amplio’ significa dictar normas de carácter general, la cual, en principio, corresponde al 4 legislador en virtud del numeral 1º del artículo 150 de la Constitución Política como ‘cláusula general de competencia’. Del mismo modo observa que, la potestad reglamentaria esta en cabeza del Presidente de la República, en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, del cual observa que ‘…su poder reglamentario se encuentra supeditado en todo caso, a las mismas leyes o normas de carácter general…’. En este orden de ideas señala que, ‘…si las leyes o normas de carácter general, bajo la figura de la desconcentración de la potestad reglamentaria y en ejercicio de la técnica de distribución entre los niveles jerárquicos de la Administración, deciden

atribuir ese poder reglamentario a otra autoridad administrativa de jerarquía inferior, el Presidente de la República verá supeditado su poder reglamentario a esa ley o norma de carácter general que así se lo ordena…’. Hace referencia a lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “desconcentración por adscripción de funciones”, que para el caso en estudio, aduce, tiene lugar por expreso mandato de la Ley 99 de 1993, en la que se otorga al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la facultad de expedir el estatuto sobre las materias específicas señaladas en la norma demandada, de lo cual afirma ‘… esta función en principio, correspondería al Presidente de la República como autoridad superior en virtud del numeral 11 del Artículo 189 de (sic) Constitución Nacional’. En relación con el caso en estudio, señala que ‘…la competencia de ejercer el poder reglamentario respecto a la ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas, correspondía por expreso mandato legal y desconcentración por adscripción de funciones, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y ya no al Presidente de la República, aun cuando resultare ser éste el órgano a quien correspondía originalmente la potestad reglamentaria. Concluye que ‘…no podía el Presidente reasumir la competencia de ejercer tal potestad, so pretexto de reglamentar la materia mediante el Decreto 1729 de 2.002; lo anterior, sin violar el principio de desconcentración antes aludido, salvo 5 que existiere disposición legal expresa en contrario, lo que no sucede en el caso

presente’. 2.- Contestación de la demanda por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial La apoderada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial contestó la demanda, solicitando a la Corporación denegar las pretensiones de la misma, por considerar que el acto acusado no presenta vicio alguno de anulabilidad, por cuanto ‘…se observa con claridad que el Gobierno Nacional se ha sujetado en su totalidad a los postulados constitucionales y legales que le dieron origen…’, de lo anterior concluye que el mismo ‘…goza de la presunción de legalidad de la que está investido’. Señala en su exposición que el Gobierno Nacional, con la expedición de la norma demandada, no infringió las normas constitucionales y legales invocadas, teniendo en cuenta que es producto del ejercicio de las facultades deferidas al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Aduce que es en ejercicio de la ‘competencia propia de la soberanía administrativa del Estado’, la cual está encaminada a ‘…arbitrar, gerenciar y manejar tanto el interés general de los asociados como el interés particular, en cumplimiento de la Constitución y de la Ley…’, de las cuales busca ‘…modificar, extinguir, negar o concretar situaciones jurídicas…’. Parámetros que, aduce, se cumplieron a cabalidad en el caso en estudio, como quiera que se verifica la observancia de todos los elementos que ‘revisten los actos de la Administración’. Señala que en síntesis que la norma demandada ‘no incurre en los vicios por los cuales procede la nulidad de los actos de la Administración, consagrados en el

Artículo 84 del C.C.A., cuando se transgreden los elementos esenciales del acto, es decir, se incurre en aquellas irregularidades que adquiere el acto y le hacen perder su valor y capacidad de producir efectos jurídicos en el ámbito general’. 6 En relación con la afirmación del demandante respecto de la competencia del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, considera que ‘… si el Decreto demandado está suscrito tanto por el Presidente como por el Ministro del Ramo, es absolutamente legal’. De la presunta violación del artículo 209 de la Constitución Política y del numeral 12 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993, observa que del análisis de la norma demandada no se puede colegir que el Ejecutivo invadió la función del Ministerio, teniendo en cuenta que ‘el Decreto que se acusa fue expedido tanto por el Presidente como por el Ministro de la época, es decir, porque en ningún momento con la expedición de la norma cuestionada, el Gobierno Nacional trasgrede el artículo 189 – 11 Superior, sino que simple y llanamente el Gobierno Nacional, ejerció la potestad reglamentaria, todo ello dentro de los límites legales’. De la potestad reglamentaria agrega que, conforme a lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ‘…es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y que la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación…’.

A renglón seguido observa que, el acto administrativo cuestionado, al ser de carácter general, tiene un connotación que lo distingue de los demás la cual es la presunción de legalidad, la cual, entre otros atributos, ‘…deviene de la juridicidad del Estado en general y de la Administración Pública en particular, esto es, PRINCIPIO DE LEGALIDAD que identifica al Estado de Derecho, en tanto su actividad ha de estar ceñida a la Ley’. En relación con la legalidad administrativa observa ‘que la actividad de la Administración Pública ha de estar sujeta a todas las normas que constituyen el orden jurídico, o sea, a lo que la doctrina llama “Bloque de legalidad”, nombrando Constitución, Leyes, Decretos, Tratados, Reglamentos, Acuerdos, Resoluciones, 7 etc., y por tanto a él han de someterse particularmente, los actos, contratos y operaciones administrativas’. Continúa su exposición enumerando características que, afirma, hacen parte del concepto de presunción de legalidad, así como la forma como ha de desvirtuarse la misma, de la cual observa el rigor jurídico que se exige para alegarse, y del que observa el actor se limita a hacer una transcripción de normas, ‘…sin que en efecto concrete ni sustente seria y profundamente el concepto de la violación…’, de lo cual concluye que además de citar las normas que se alega como vulneradas, es necesario argumentar jurídicamente ‘y con base en hechos concretos que demuestren la relación causa-efecto que a través de las actuaciones del Ejecutivo Nacional se haya generado la vulneración de las normas enlistadas, de tal forma que aparezca claro para el Juez dicha circunstancia, o que por lo menos pueda

determinarse a partir de las afirmaciones de quien las cita…’.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico Consiste en establecer si el Decreto 1729 de 2002, “Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del Artículo 5° de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional, fue emitido sin contar con la competencia deferida por la constitución y la ley.

2. Los cargos formulados por el demandante Sostiene el accionante que el Presidente de la República, con la expedición de la norma demandada, obró ‘…por fuera de la órbita funcional de su competencia e invadiendo el ámbito de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial…’, como quiera que el Decreto demandado se expidió invocando la facultad deferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que la competencia para el mencionado efecto se 8 otorgó específicamente al Ministerio del Medio Ambiente, en el numeral 12 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993.

De las razones expuestas por el actor, se observa en primer término que el Decreto demandado se expide con el objeto de reglamentar específicamente la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 correspondiente a las cuencas hidrográficas; así mismo su expedición obedece a que, en virtud del numeral 12 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993, corresponde al Ministerio del

Medio Ambiente: ‘…fijar las pautas generales para el ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas…’. De lo anterior se puede concluir que si bien hay una referencia específica en la Ley 99 de 1993, en cuanto a la función del Ministerio del Medio Ambiente de establecer lineamientos o pautas de carácter general para ‘el ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas’, el ejercicio de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República, invocada para la expedición de este decreto, no deriva necesariamente en la ilegalidad del mismo, teniendo en cuenta, ente otras razones, lo que en relación con los límites y naturaleza de la potestad reglamentaria ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo2, en los siguientes términos: […] 2. De la naturaleza y los límites de la potestad reglamentaria del

Gobierno. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la “potestad reglamentaria” o “poder reglamentario” es inalienable, intransferible e inagotable, por cuanto su ejercicio no está sujeto a plazo alguno3; además es irrenunciable, “por

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN C, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA, Sentencia del 24 de Marzo de dos mil once (2011), Radicación: 110010326000200900035 00, Referencia: 36601. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-805 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. El término impuesto por el Legislador para el ejercicio de la potestad reglamentaria “no impide que el Presidente expida la reglamentación antes del término previsto, ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese plazo. Tampoco implica que expedida una reglamentación dentro del plazo fijado por el legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos reglamentos o para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La única consecuencia normativa del término establecido por el legislador es la de imponerle al Presidente de la República el deber de reglamentar la ley 9 cuanto se concibe como indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de la ley”4. El alcance de la potestad reglamentaria varía en atención a la extensión de la regulación legal5. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que: “… la doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. ¿Qué factores determinan que ello ocurra? En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del

legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada. No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338).” 6 Ahora bien, el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que el legislador previamente expida una regulación básica o “materialidad legislativa”7, con base en la cual el Gobierno promulgue la reglamentación correspondiente; “si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental

dentro de dicho plazo”. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 1997. M.P, Alfredo Martínez Caballero. 5 Ibídem. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-432 de 2004. Rodrigo Escobar Gil. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-474 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Linnet. 10 que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar”8. De lo anterior se puede concluir que si bien al Ministerio del Medio Ambiente se le defirió la función de expedir la regulación correspondiente al ‘ordenamiento y manejo de las cuencas hidrográficas’, la expedición de la norma que lo gobierna por parte del Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, y con la concurrencia del Ministro del Medio Ambiente, de conformidad con lo normado en el artículo 115 de la Constitución Política, no permite colegir que la norma demandada se haya expedido con desconocimiento de las facultades propias de cada cual por ministerio de la Constitución y la ley, toda vez que las mismas, en virtud de los principios de la función administrativa, son complementarias y operan sin excluirse entre sí. Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público considera que la norma demandada se encuentra conforme con el ordenamiento jurídico, en consecuencia, considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, razón por

la cual se solicita a esta Corporación se denieguen las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa RASV/ALR 8 Corte Constitucional. Sentencia C-290 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía. 11