PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - La emisión de la directiva presiden

ACCION DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-La Directiva Presidencial 08 de 2022, mediante la cual impartió medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público POTESTAD REGLAMENTARIA-Lo establecido en el aparte demandado del inciso 4 del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022, ¿es efectivamente un ejercicio de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 189 numeral 11 superior? INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR-Competencia para su creación DIRECTIVA PRESIDENCIAL-No. 08, dirigida a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por medio de la cual, entre otras determinaciones, se adoptaron medidas para la optimización de recursos en la contratación pública/DEMANDA DE NULIDAD-Competencia al H. Consejo de Estado El día 17 de septiembre de 2022 el Presidente de la República emitió la Directiva Presidencial No. 08, dirigida a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por medio de la cual, entre otras determinaciones, se adoptaron medidas para la optimización de recursos en la contratación pública, tema sobre el cual se resolvió: responde la competencia al H. Consejo de Estado, lo anterior, en atención a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 24 de Ley 2080 de 2021 que provee que conocerá en única instancia de las demandas de nulidad formuladas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del

mismo orden; siempre y cuando no se traten de actos de certificación o de registro, pues en dicho caso, la competencia recaerá en los tribunales administrativos. ACCION DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-En este orden de ideas, se tiene que la competencia establecida en el artículo antes referido, está orientada al factor subjetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad que emitió el acto demandado En este orden de ideas, se tiene que la competencia establecida en el artículo antes referido, está orientada al factor subjetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad que emitió el acto demandado este caso el inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022. Conforme a lo anteriormente citado, se encuentra que el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del medio de control de nulidad interpuesto, toda vez, que el acto demandado fue emitido por la Presidencia de la República, entidad del orden nacional. NULIDAD-Directiva Presidencial 08 de 2022 POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA-La emisión de la Directiva Presidencial encuentra su génesis en la facultad reglamentaria que ostenta el Presidente de la República y que está contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política que dispone Página 1 de 14

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Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961,

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Si bien como se señaló, la Directiva Presidencial 08 de 2022 es una expresión de la facultad reglamentaria del Presidente de la República; de la lectura del extracto demandado se advierte que éste introduce una limitación nueva, no contenida en el estatuto de la contratación Ley 80 de 1993 ni en las normas posteriores sobre la materia, para que los particulares celebren negocios jurídicos con el Estado, en la medida que restringe o impide la suscripción de contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respetivo trabajo en entidades de la rama ejecutiva, a aquellas personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, circunstancia o condicionamiento que si bien esta contenido en el acto demandado, debe ser una expresión de contenido legal, y en esta caso del marco normativo que regula la relación contractual de los particulares con el estado, por ende no solamente la regula nada sobre la materia sino que introduce unos nuevos tipos de inhabilidades para contratar no existentes en la ley. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR-Persiguen un fin moralista a través del cual se pretende el desarrollo de la eficacia, las trasparencia e imparcialidad para la ejecución de los recursos públicos y que de ninguna manera limita la libertad de los particulares para contratar con el Estado LIBRE CONCURRENCIA-En suma, dicha disposición restringe la libre concurrencia

que rige el ordenamiento jurídico y que se concreta en la facultad que toda persona tiene para concurra o participe en proceso de selección con el propósito de suscribir un contrato estatal/LIBRE CONCURRENCIA-A más que restringir o limitar el derecho a trabajo de aquellos que concurran con el propósito antes descrito Por lo anterior estima el Ministerio Público que la Directiva Presidencial No. 008 de 2022 excede las competencias del Presidente de la República en el aparte demandado pues desborda las facultades reglamentarias con las cuales se expidió el aparte del acto acusado pues agrega un condicionamiento que el legislador no previó para la celebración de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión fundados en la insuficiencia de personal de las entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público. A más de lo anterior no pude pasar por alto el Ministerio Público que el extremo demandado a través del oficio OFI23-00110498 / GFPU 14000000 allego la Directiva Presidencial No. 02 de fecha 30 de marzo de 2023 a través de la cual dejo si efectos la Directiva Presidencial No. 008 de 2022. Página 2 de 14

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CONCEPTO No. 079 / 2023

Bogotá D.C, 1 de agosto de 2023.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente Doctor: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-24-000-2022-00393-00 (69.231) Medio de control de Nulidad - Única instancia Ley 1437/2011

ACTOR: JOEL DAVID GAONA LOZANO y SEBASTIÁN ROJAS SÁNCHEZ.

DEMANDADO: JUAN ÁNGEL ISAAC LLANOS

Consejero Ponente. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.

Sentido del concepto: ACCEDER a las pretensiones de la demanda // Se debe declara la nulidad del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022 // No hay ejercicio de potestad reglamentaria alguna // las inhabilidades e incompatibilidades para contratar son tema de reserva legal // La disposición demandada excede las competencias del Presidente de la

República. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del patrimonio público. Para lo cual, se presenta el siguiente concepto:

1. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio .

Mediante escrito presentado ante el Consejo de Estado el 04 de octubre de 2022, los señores JOEL DAVID GAONA LOZANO y SEBASTIÁN ROJAS SÁNCHEZ, presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad, contra la Nación – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, con el fin de que se declare la nulidad parcial del inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022, mediante la cual impartió medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público. La demanda expreso como pretensiones: “Solicito a ustedes, señores consejeros de Estado, se sirvan declarar la nulidad parcial del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, que establece lo siguiente: Página 3 de 14

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Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen

otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del Secop. Tampoco si en sus plantas de personal hay cargos en vacancia definitiva por más de 6 meses. (Énfasis nuestro para destacar el apartado objeto de la presente demanda).” 1.2. Hechos del caso. La demanda señala como fundamento factico que el 17 de septiembre de 2022, el Presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, expidió la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, mediante el cual impartió medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público. El inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022 establece que las entidades no podrán suscribir un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión con personas que ya tienen un contrato de prestación de servicios con otras entidades públicas. 1.3. La postura de los demandantes.

Señala el extremo actor que: “El Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 establece que cualquier persona, a través del medio de control de nulidad, podrá solicitar que se declare la nulidad de un acto administrativo de carácter general, entre otras causas, cuando haya sido expedido sin competencia.

El presente caso es similar al resuelto en la Sentencia del 12 de marzo de 2015, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con Radicado No. 36760, en la que se revisó la legalidad de las directivas presidenciales 12 de 2002 y 4 de 2003. En esa oportunidad, esa corporación destacó que “las directivas presidenciales deben respetar la ley

y el ámbito a ella asignado (…) toda vez que son actos de menor jerarquía que la ley, dentro del sistema jurídico colombiano”. Además, en esa ocasión también se indicó que esa regla está prevista en el Artículo 12 de la Ley 153 de 1887 que establece que “las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y a las leyes”. Con sustento en lo anterior, en la referida decisión, el Consejo de Estado destacó que, si se desconoce esa subordinación, “el Ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece que termina por invadir la órbita del legislador al punto de colegislar, conjuntamente, con él”. En esa misma línea citó una sentencia de unificación jurisprudencial sobre el alcance legal del objeto del contrato de prestación de servicios y enfatizó que la potestad del Ejecutivo en esa materia es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carácter superior, por lo que “sería absurdo pensar en la posibilidad de una potestad normativa de la administración ausente o inmune al principio de la legalidad”. Página 4 de 14

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A modo de conclusión, en la referida sentencia se hizo énfasis en que el Ejecutivo “so pretexto de reglamentar una norma, no puede modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas, porque ello no sería reglamentar sino legislar”. No obstante, frente a la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, también resulta necesario tener en cuenta que las causales de inhabilidad, incompatibilidad y demás prohibiciones constituyen limitaciones al derecho fundamental consagrado en el Artículo 40 de la Constitución Política. Además, de conformidad con el Artículo 6º y el numeral 25 del Artículo 150 constitucional existe reserva legal frente al establecimiento de esas restricciones, por lo que solo el Congreso de la República es el competente para regular esa materia. Sobre la naturaleza de las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado ha dicho que “las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal” por lo que su tipificación corresponde a una actividad que está reservada al Congreso de la República. Lo anterior, guarda plena consonancia con los derechos consagrados en los artículos 6º, 13 y 40 de la Constitución Política. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha dicho que estos surgen de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, no pueden ser entendidos a la luz de los criterios de la función pública y, por ello, a los contratistas no puede aplicárseles el régimen de los funcionarios públicos. En consonancia con la anterior,

esa corporación ha indicado que no existe una disposición de rango constitucional o legal que impida o inhabilite a una persona para suscribir varios contratos de prestación de servicios. Con el mismo fundamento constitucional y legal, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha señalado en sus lineamientos que la prohibición de percibir doble asignación no es aplicable a los contratos de prestación de servicios. Lo anterior, en razón a que en esos contratos no comportan una relación laboral y, en tal virtud, los contratistas se encuentran por fuera del ámbito de aplicación del Artículo 128 de la Constitución Política. Con fundamento en lo expuesto y de la lectura del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, se concluye que el presidente de la República se arrogó las funciones constitucionales exclusivas del órgano legislador y estableció una limitación injustificada e inocua consistente en impedirle a los particulares que suscriban dos o más contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con entidades públicas. Esa situación evidencia que esa prohibición prevista en el inciso 4º del numeral 1.1. de la Directiva No. 08 de 2022 fue creada sin competencia por el presidente de la República y ello legitima el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el Artículo 137 del CPACA e impone declarar su nulidad por parte del Consejo de Estado.” 1.4. Contestación de la demanda. La parte pasiva contesto la demanda en la cual se opuso a las pretensiones de la parte actora e indicó que aunque los accionantes señalan los artículos 6, 12, 13, 25, 40, 128 y

numeral 25 del artículo 150 de la Constitución Policía de Colombia como violadas con el aparte demandado de la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, lo cierto es que no se exponen ningún concepto de violación, no se sustenta de ninguna manera, no hay argumentación ni análisis del aparte demandado con esas normas superiores, que no se explica en qué forma se han vulnerado dichas normas, por lo que no hay realmente una razón clara de la violación invocada. Página 5 de 14

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Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022 viola abiertamente las normas constitucionales invocadas. 1.5. De la suspensión provisional. Mediante auto de fecha 22 de febrero de 2023 se analizó y resolvió la solicitud de suspensión provisional de la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022 que fuera solicitada en el escrito petitorio, providencia que accedió a decretar la suspensión de manera provincial del aparte; “si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP”, contenido en el inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022. 1.6. Audiencia Inicial. Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2023 el Consejo de Estado dispuesto prescindir de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de dictar sentencia anticipada, dada la configuración de la causa establecida en el numeral 3 del artículo 182ª, frente a lo cual señaló:

“I. ANTECEDENTES

1. Mediante auto del 9 de diciembre de 20221 , se admitió la demanda presentada por los señores Sebastián Rojas Sánchez y Joel David Gaona Lozano, cuyo objeto se dirigió a obtener la nulidad parcial del inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022, mediante la cual se impartieron medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto

público, en cuanto estableció una limitación para que personas naturales que hubieren celebrado previamente contratos de prestación de servicios con el Estado, suscriban contratos de apoyo a la gestión con entidades pertenecientes al orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público, cuando la justificación para la contratación sea la insuficiencia de personal de planta. Página 6 de 14

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2. El 3 de febrero de 2023, se vinculó al proceso al Presidente de la República y, por ende, se ordenó notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda y el que dispuso el traslado de la medida cautelar.

3. A través de providencia del 22 de febrero de 2023, se dispuso la suspensión provisional del aparte “si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP”, contenido en el inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022.

II. CONSIDERACIONES

4. La actuación procesal que habría de surtirse a continuación sería la de convocar a las partes a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA; sin embargo, dado que se verifica la

hipótesis del literal a) del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 (que adicionó el artículo 182A al CPACA) para dictar sentencia anticipada, se adoptarán las medidas para adecuar el trámite a lo dispuesto en el citado artículo, que en este punto dispone textualmente: (…) Pronunciamiento sobre las pruebas

5. La parte demandante y la demandada allegaron copia de la Directiva Presidencial 08 de 2022 -acto administrativo cuestionado-, sin formular solicitudes probatorias adicionales.

6. Teniendo en cuenta que el asunto es de puro derecho, dado que la ilegalidad del acto administrativo mencionado de manera precedente se fundamenta en su supuesta contradicción con otras disposiciones constitucionales y legales, y no hay hechos que las partes deban aceptar o rechazar ante el juez, el asunto puede dirimirse sin necesidad de practicar pruebas.

Fijación del litigio

7. En consideración a los argumentos expuestos por las partes, el objeto del litigio se contrae a determinar si el aparte cuestionado del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022 es contrario a los artículos 6° y 150 de la Constitución Política, así como al artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en tanto el Presidente de la República no tiene competencia para regular inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar con el Estado y, además, si vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

8. En mérito de lo expuesto,

III. RESUELVE: PRIMERO: PRESCINDIR de la audiencia inicial en el asunto de la referencia.

SEGUNDO: Determinar que el OBJETO DEL LITIGIO se contrae a definir si el aparte

cuestionado del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022, es contrario a los artículos 6° y 150 de la Constitución Política, así como al artículo 12 de la Ley 153 de 1887, y si vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. (…)” 1.7. Del traslado a las partes y al Ministerio Público Mediante auto de fecha 10 de julio de 2023 se corrió traslado común por el término de 10 días a los sujetos procesales y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto dentro del radicado de la referencia. Página 7 de 14

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Lo establecido en el aparte demandado del inciso 4 del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022, ¿es efectivamente un ejercicio de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 189 numeral 11 superior? ¿El Presidente de la República es competente para crear inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar con el Estado, cuando aquellas atienden a la necesidad que

les asiste a entidades de la rama ejecutiva de celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta, si tales contratos se han suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas? ¿Es cierto que, el aparte del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022 que señala; “Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del Secop. Tampoco si en sus plantas de personal hay cargos en vacancia definitiva por más de 6 meses.”, introdujo una prohibición o incompatibilidad para contratar con el Estado? 2.2. Análisis de pruebas. Dentro del material probatorio que conforma el plenario, el Ministerio Público considera necesario resaltar las siguientes piezas procesales: 2.2.1. Directiva Presidencial 08 de 2022, mediante la cual se impartieron medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público, en cuanto estableció una limitación para que personas naturales que hubieren celebrado previamente contratos de prestación de servicios con el Estado, suscriban contratos de apoyo a la gestión con entidades pertenecientes al orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público, cuando la justificación para la contratación sea la insuficiencia de personal de planta. Página 8 de 14

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trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del Secop. Tampoco si en sus plantas de personal hay cargos en vacancia definitiva por más de 6 meses. (…)” Respecto al contenido de la Directiva transcrita, el actor argumentó que aquella disposición excede las facultades reglamentarias del Presidente de la República al agregar un condicionamiento que el legislador no previo para la celebración de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión fundados en casos de insuficiencia de personal de las entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público. Adicional señaló que la disposición transcrita se constituyó en una incompatibilidad no prevista por el legislados en cabeza de las personas naturales para Página 9 de 14

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lo anterior, en atención a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 24 de Ley 2080 de 2021 que provee que conocerá en única instancia de las demandas de nulidad formuladas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden; siempre y cuando no se traten de actos de certificación o de registro, pues en dicho caso, la competencia recaerá en los tribunales administrativos. En este orden de ideas, se tiene que la competencia establecida en el artículo antes referido, está orientada al factor subjetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad que emitió el acto demandado este caso el inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022. Conforme a lo anteriormente citado, se encuentra que el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del medio de control de nulidad interpuesto, toda vez, que el acto demandado fue emitido por la Presidencia de la República, entidad del orden nacional. 2.3.2. De la nulidad de la Directiva Presidencial 08 de 2022 . 2.3.2.1. Del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República: Si bien la mención del artículo 189 numera 11 superior, no aparece en la Directiva Presidencial 08 de 2022 como sustento jurídico de la misma, sino que es introducido en el argumento planteado por el extremo demandado en la contestación dela demanda, en la cual sostiene que la emisión de la Directiva Presidencial encuentra su génesis en la

facultad reglamentaria que ostenta el Presidente de la República y que está contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política que dispone: “ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: Página 10 de 14

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11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.” Para el despliegue de aquella facultad se debe partir de la prexistencia en él ordenamiento jurídico de una Ley sobre la cual recaería tal facultad; de lo anterior se colige que la facultad reglamentaria resulta sometida a la