PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Límites principales

NULIDAD CONTRA NORMAS DE DECRETO-Contra norma del Decreto 1510 de 2013 sobre riesgos asociados al contrato del sistema de compras y contratación pública POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Límites principales RIESGOS PREVISIBLES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA-Circunstancias identificables y cuantificables que tienen potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato RIESGOS PREVISIBLES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA-Deben tipificarse en proyecto de pliego de condiciones DEFINICION DEL RIESGO-Es el centro de la actividad previsora y determinante en la estructuración de los contratos estatales El riesgo… es el centro de la actividad previsora y como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en relación con su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, y por ende materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad RIESGOS PREVISIBLES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA-Políticas y herramientas para su adecuada identificación y cobertura DEFINICION DEL RIESGO-No se amplía ni se establece una nueva categoría con la norma reglamentaria del ejecutivo TEORÍA DE LA PREVISIÓN CONTRACTUAL-Principio vinculante para la administración/TEORÍA DE LA PREVISIÓN CONTRACTUAL-Definición La teoría de la previsión contractual constituye un principio vinculante para la

administración consistente en evaluar, e identificar los factores que puedan frustrar los resultados previstos de un negocio; identificar las variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilizar la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejar y evaluar la información conocida, procesada y de alta calidad; evaluar los diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencia e identificar las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto RIESGOS PREVISIBLES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA-Son estimados, identificados y asignados de manera concertada con oferentes 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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A juicio de esta Delegada no resulta posible tener como válida la afirmación hecha en la demanda según la cual la categoría de los riesgos imprevisibles se encuentran incluidos en el artículo 22 numeral 8° del Decreto 1510 de 2013, pues el carácter de imprevisible de un riesgo viene dado precisamente por su carácter de anormal, es decir, que no fue previsto ni es identificable, o, en su defecto aquella situación que excede los límites de responsabilidad del contratista, situación que, según entonces se advierte, tuvo que ser desconocida por las partes al momento de identificar y asignar los riesgos. Por consiguiente, todo aquello que no sea identificable como riesgo del contrato, ya sea en el pliego de condiciones o en el proceso de asignación del mismo debe considerarse

imprevisible. No existe una categoría legal definida de riesgos previsibles o imprevisibles, estos al final son determinados por el mismo contrato y el proceso que para ello se regula en la ley. Así las cosas, no se considera que el texto demandado incluya el concepto de riesgos imprevisibles De esta forma no se observa que la norma reglamente de manera inadecuada la Ley 1150 de 2007, cuando precisamente cumple una de sus premisas, que es determinar el riesgo asociado al contrato, riesgo que se entiende es previsible y que es estimado, identificado y asignado por las partes de manera concertada Así las cosas, se observa que en efecto el numeral 8º del artículo 22 de la norma demandada reglamenta de manera adecuada lo señalado por la Ley 1150 de 2007, razón por la cual se considera no debe prosperar el cargo AUDIENCIA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS-Obligación de la entidad estatal para presentar el análisis efectuado y hacer la asignación definitiva RIESGOS PREVISIBLES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA-La asignación de riesgos es una actividad conjunta entre la administración y los oferentes La asignación de riesgos, así como lo prevé el numeral 8° del artículo 22 constituye, conforme lo disponen la Ley 1150 de 2007 y Ley 80 de 1993, es una actividad conjunta entre la administración y el contratista, cuando expresamente se señala: “y la asignación del riesgo entre las partes contratantes”. Por tanto, no solamente se trata de una decisión unilateral de la administración establecida en el pliego de condiciones, sino que la normativa contractual impone una socialización y acuerdo de los mismos con los

oferentes, lo cual precisamente evita cualquier duda e incertidumbre sobre el tema. Es así como tanto la entidad estatal como los oferentes conocen y de manera conjunta establecen cuáles serán los riesgos asignados. Por las anteriores razones se estima no debe prosperar el cargo 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 9 de agosto de 2019 Doctor

MARTÍN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia 19 - 100

Medio de Control: Nulidad Simple Radicado: 11001032600020150006800

No. Int. 53897

Actor: Javier Domínguez Betancourt Demandado: Nación Departamento Nacional de Planeación Norma demandada Decreto 1510 de 2013 (artículo 22 numeral

8º)

ANTECEDENTES.

La Demanda. JAVIER DOMINGUEZ BETANCURT, pretende se declare la nulidad del numeral 8° del artículo 22 del Decreto 1510 del 17 de julio de 20131, “por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”. Concepto de la violación 1“22. PLIEGOS DE CONDICIONES. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015. Debe tenerse

en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1082 de 2015> Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información: (…)8: Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo entre las partes contratantes”. 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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El demandante propone los siguientes cargos: Vulneración del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Consideró que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1150 de 2011 las entidades estatales en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes deben incluir la tipificación, la estimación y asignación de los riesgos previsibles, razón por la cual considera que son estos los temas que deben ser objeto de reglamentación y, de acuerdo con lo señalado en el numeral 8º del artículo 22 del decreto demandado, solo fue reglamentado el riesgo asignado, su relación y la forma de mitigarlos. Así las cosas, consideró que no se desarrolló adecuadamente el objeto de la reglamentación, pues a su juicio, se amplió el concepto del riesgo, se modificó y se creó una nueva categoría de riesgo, y además se suprimió el deber de las entidades de tipificar y estimar el riesgo previsible. De otra parte, se alteró el deber relacionado con la asignación. Vulneración del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 Señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 los riesgos que deben ser objeto de reglamentación son los

previsibles, es decir, aquellos que pueden ser anticipados, mientras que la norma demandada hace alusión a todos los riesgos asignados al contrato, ampliando su categoría. Vulneración del numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 Argumentó que (el actual texto) de dicha norma contiene una remisión al artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 en relación con la tipificación, estimación y asignación definitiva del riesgo, tema que no desarrolla la norma acusada. Vulneración de los artículos 1, 2, 4, 5, y 6 de la Constitución Política Adujo que la norma demandada vulnera el principio de seguridad jurídica, pues ejerció el poder reglamentario por fuera de los límites establecidos por la Constitución. Violación de la Ley 1444 de 2011 y del Decreto Ley 4085 de 2011 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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A su juicio, la disposición acusada vulneró lo dispuesto en estas normas en lo relativo a la obligación del Estado de prevenir el daño antijurídico. CONTESTACIÓN Del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que la norma reglamentaria reglamentó las bases mínimas previstas en la ley, cosa distinta de la inadecuada reglamentación que a juicio del demandante ocurrió. Criticó el hecho de que el examen de legalidad se realice con base en el concepto de previsibilidad, pues éste debe efectuarse sobre el concepto

general de riesgo, que es lo que se encuentra previsto en la Ley 1150 de

2007. Aclaró que la norma demandada regula lo relativo al riesgo contractual, no limitado a los riesgos previsibles, pues precisamente lo no previsible es aquello que no es posible prever.

Contestación del Departamento de Planeación Nacional Esgrimió en su defensa que el decreto demandado fue expedido con el fin de reglamentar lo previsto en la Ley 80 de 1993, la Ley 816 de 2003, la Ley 1150 de 2007, las Leyes 1450 y 1474 de 2011, el Decreto Ley 4170 de 2011 y el Decreto Ley 019 de 2012. Advirtió que no se está regulando un único estatuto de contratación estatal, razón por la cual la norma demandada no está contraviniendo las disposiciones que en Colombia regulan el tema. Hace énfasis en que (la agencia) Colombia Compra Eficiente es un apoyo a las entidades estatales en materia de compra y contratación pública. Problema Jurídico ¿Hay lugar a declarar la nulidad del numeral 8º del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013? Cuestión previa 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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Sea lo primero advertir que el texto del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013 fue incorporado al Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, más específicamente en su artículo 2.2.1.1.2.1.3. Por esta razón, aun cuando el artículo 3.1.1. del referido decreto compilatorio habla de la derogatoria

integral de todas las normas preexistentes dentro del sector administrativo de que se trata (Planeación Nacional), es claro que el contenido normativo acusado se encuentra vigente, razón por la cual es posible un pronunciamiento de fondo de ese alto tribunal sobre la materia. Así mismo, previamente a resolver los cargos planteados se realizarán algunas precisiones en relación con la potestad reglamentaria y el concepto y manejo de los riesgos en materia contractual. Límites de la potestad reglamentaria Conforme a lo enseñado por la jurisprudencia del Consejo de Estado2 la potestad reglamentaria tiene dos límites principales: i) El criterio de competencia, que delimita el alcance de la atribución que se entrega al Ejecutivo, de tal manera que a éste le está prohibido, so pretexto de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que, para asegurar la legalidad de su actuación, debe limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo. ii) El criterio de necesidad de reglamento, por su parte, se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo habrá lugar al ejercicio de la potestad reglamentaria cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, oscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es clara o agota el objeto o la materia regulada, la intervención del Ejecutivo no encuentra razón de ser, puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentada (lo cual resulta inoficioso). El riesgo en materia contractual 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 11001-03-26-000-2009-0004700(36860), C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera, 14 de junio de 2019. 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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La Sección Tercera3 ha indicado que a partir de la vigencia del artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales contratantes tienen el deber legal de elaborar con precisión la identificación, estimación y asignación de riesgos. La norma en cuestión tuvo el propósito de que, conocidos oportunamente los riesgos previsibles, cuyos efectos económicos se distribuyen entre las partes contratantes, exista claridad para los proponentes sobre las condiciones bajo las cuales presentan sus ofertas, sin que puedan ser alegados desequilibrios derivados de dichos riesgos. De otra parte, el Decreto 734 de 2012 (derogado con la entrada en vigencia del Decreto 1510 de 2013) determinó cuáles son los riesgos previsibles, entendiendo estos como todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad, se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales. Señala la norma que en las modalidades de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, la entidad deberá tipificar en el proyecto

de pliego de condiciones, los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de estimar cualitativa y cuantitativamente su probabilidad e impacto, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, a fin de preservar las condiciones iniciales del contrato. Y, además establece que la tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo, así como la justificación de su inexistencia en determinados procesos de selección en los que por su objeto contractual no se encuentren. La presentación de las ofertas implica la aceptación, por parte del proponente, de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en el respectivo pliego 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 05001-23-33-000-2013-0182600(57576) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 19 de julio de 2018. 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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En materia de riesgos contractuales el carácter de imprevisibles cobija tanto los anormales que no fueron previstos en el contrato, como también aquellos que habiéndolo sido, sus efectos desbordan los límites de la asunción de la parte contratante a quien dichos riesgos le fueron distribuidos4. El riesgo entonces es el centro de la actividad previsora y como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en relación con su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce

el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, y por ende materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad5. Caso concreto Con las anteriores consideraciones se procede a estudiar los cargos propuestos. Primer y segundo cargo Vulneración de los artículos 189 numeral 11 de la Constitución y artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 El demandante consideró vulnerado el artículo 189 numeral 11 superior, pues encuentra que la norma reglamentaria no desarrolló fielmente el artículo 4º de la Ley 1150 de 2011, norma que además estima fue trasgredida, pues debió incluirse la tipificación, la estimación y asignación de los riesgos previsibles, al paso que, según afirma, solo fue reglamentado el riesgo asignado, su relación y la forma de mitigarlos, y se suprimió el deber de las entidades de tipificar y estimar el riesgo previsible. Sea lo primero aclarar que con la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente- (Decreto Ley No. 4170 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P Martha Nubia Velásquez Rico, 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576), 19 de julio de 2018. 5 Ibídem 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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de 2011) se definieron los lineamientos técnicos, conceptuales y metodológicos para la consolidación de un sistema de compras y contratación pública. El Gobierno Nacional entonces estimó necesario desarrollar la Ley 1150 de 2007 y el Decreto-Ley 4170 de 2011 para que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– pudiera diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios, así como diseñar y proponer políticas y herramientas para la adecuada identificación de riesgos de la contratación pública y su cobertura6. Así las cosas, conforme lo señalan los antecedentes de la norma acusada, resultaba imprescindible ajustar la reglamentación del sistema de compras y contratación pública a la institucionalidad creada con la expedición del Decreto-Ley 4170 de 2011. Se precisó entonces que el Decreto 1510 de 2013 desarrolla y reglamenta no solo la Ley 1150 de 2007 sino también el Decreto Ley 4710 de 2011. A efectos de analizar el medio de control de nulidad simple se trascribe el texto de las normas confrontadas: Artículo 4º Ley 1150 de 2007 Artículo 22 Núm. 8 de la Ley 1510 de 2013 “Los pliegos de condiciones o sus Los pliegos de condiciones deben contener equivalentes deberán incluir la al menos la siguiente información: estimación, tipificación y asignación (…) de los riesgos previsibles involucrados “Los Riesgos asociados al contrato, la en la contratación. forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes”. En las licitaciones públicas, los pliegos de

condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. Si examinamos el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, dicha norma incorpora dos distintas reglas: La primera establece que los pliegos de condiciones deben incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación y, la segunda que en tratándose de la licitación pública las entidades estatales deben señalar el momento en que con anterioridad a la presentación de las ofertas se 6 Antecedentes normativos 11001032600020150006800 No. Interno (53897) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2019-467081 revisará la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva. La Ley 1150 de 2007 es clara en señalar que en materia de licitaciones lo que se exige de las entidades es que deben incluir en el pliego de condiciones el riesgo asociado al contrato, lo que a nuestro juicio permite inferir que aunque la norma reglamentaria no use expresamente las palabras “estimación y tipificación”, sí hace referencia a un proceso en el que la entidad debe apreciar y determinar cuáles son los riesgos asociados al contrato que va a celebrar la administración. Inclusive, el Decreto-Ley 4170 de 2011 establece en su artículo 11 que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficientea través de su dependencia “Subdirección de Negocios” debe diseñar y proponer políticas

y herramientas para la adecuada identificación de riesgos de la contratación pública y su cobertura. Luego se entiende que la entidad debe propugnar por la estimación e identificación de los riesgos en la contratación que realice. Adicional a lo expuesto, no cabe duda de que el numeral 8° del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013, señala que en el curso del proceso de la licitación debe concertarse con las entidades oferentes los riesgos, sin que esto implique que estos no puedan estar previamente determinados en el pliego de condiciones, exigencia prevista en la Ley 1150 de 2007. En consecuencia, si bien la asignación de los riesgos es un proceso en el que participan los oferentes, lo anterior no exime de la obligación de incluir en los pliegos de condiciones la estimación y tipificación de los riesgos previsibles, proceso que a juicio del Ministerio público y conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, deberá ser previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales. Así, si bien en la norma demandada no aparecen las palabras estimación y tipificación, ello no quiere decir que la entidad estatal no realice dichas actividades, pues sin duda en el pliego de condiciones se deben incluir cuáles son “los riesgos asociados al contrato”, para lo cual debe el Estado 11001032600020150006800 No. Interno (53897) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2019-467081 identificar y cuantificar tales riesgos, cumpliendo así con lo señalado en la norma y el alcance dado por la jurisprudencia. No se trata entonces de “ampliar” el concepto de riesgo previsible, como se

manifiesta en la demanda, ni de establecer una nueva categoría de riesgos, pues conforme a la redacción del texto demandado, se encuentra implícito que el Estado debe identificar y cuantificar los riesgos asociados al contrato, riesgos. Cabe incluso señalar que dichas funciones fueron además previstas de manera específica a cargo de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en adición a lo cual deberán ser igualmente cumplidas por las partes contratantes, conforme lo establece la Ley 1150 de 2007. Y es que precisamente la teoría de la previsión contractual constituye un principio vinculante para la administración consistente en evaluar, e identificar los factores que puedan frustrar los resultados previstos de un negocio; identificar las variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilizar la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejar y evaluar la información conocida, procesada y de alta calidad; evaluar los diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencia e identificar las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto7. En síntesis, la previsibilidad del riesgo tiene como objetivo identificar las contingencias que alcancen a vislumbrarse en la contratación a realizar, de allí que someter al juicio de legalidad las normas administrativas acusadas a partir de la no inclusión de expresiones legales como “estimación”, y tipificación”, resulta excesivo, pues la potestad

reglamentaria no busca un ejercicio de réplica exacta de la norma que se reglamenta, sino que en vista del carácter general de las leyes y su previsible imprecisión, debe desarrollar lo que el legislador no reguló de 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 25000-23-36-000-2013-0171701(54614) C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 8 de febrero de 2017. 11001032600020150006800 No. Interno (53897) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2019-467081 manera explícita, pero que legítimamente se derivaría de lo sí desarrollado por éste. En el caso que nos ocupa, el Decreto 1510 de 2013 pretende ajustar la nueva legalidad a lo señalado en la Ley 1150 de 2007 y lo dispuesto en el Decreto Ley 4170 de 2011. La inclusión de los riesgos asociados al contrato constituye un ejercicio de identificación de todos aquellos eventos que son previsibles y que además, son fruto de un ejercicio inicial de estimación y ponderación por parte de la entidad contratante, por consiguiente, la inclusión de los riesgos en los términos señalados en el numeral 8° implica un ejercicio de estimación y tipificación de los riesgos. Ahora bien, a juicio de esta Delegada no resulta posible tener como válida la afirmación hecha en la demanda según la cual la categoría de los riesgos imprevisibles se encuentran incluidos en el artículo 22 numeral 8° del Decreto 1510 de 2013, pues el carácter de imprevisible de un riesgo viene dado precisamente por su carácter de anormal, es decir, que no fue

previsto ni es identificable, o, en su defecto aquella situación que excede los límites de responsabilidad del contratista, situación que, según entonces se advierte, tuvo que ser desconocida por las partes al momento de identificar y asignar los riesgos. Por consiguiente, todo aquello que no sea identificable como riesgo del contrato, ya sea en el pliego de condiciones o en el proceso de asignación del mismo debe considerarse imprevisible. No existe una categoría legal definida de riesgos previsibles o imprevisibles, estos al final son determinados por el mismo contrato y el proceso que para ello se regula en la ley. Así las cosas, no se considera que el texto demandado incluya el concepto de riesgos imprevisibles. De esta forma no se observa que la norma reglamente de manera inadecuada la Ley 1150 de 2007, cuando precisamente cumple una de sus premisas, que es determinar el riesgo asociado al contrato, riesgo que se entiende es previsible y que es estimado, identificado y asignado por las partes de manera concertada8. 8 Esta concertación está prevista en el artículo 39 del Decreto 1510 de 2013, norma derogada, pero en realidad incorporada por el D.U. R 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.1.2., y que precisamente establece que en la etapa de selección son obligatorias s las audiencias de: a) asignación de riesgos, y si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de riesgos. 11001032600020150006800 No. Interno (53897)

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Así las cosas, se observa que en efecto el numeral 8º del artículo 22 de la norma demandada reglamenta de manera adecuada lo señalado por la Ley 1150 de 2007, razón por la cual se considera no debe prosperar el cargo.

Tercer Cargo: Vulneración del numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993

Estima el demandante que como en relación con la tipificación, estimación y asignación definitiva del riesgo la Ley 80 de 1993 (texto introducido por el Decreto Ley 019 de 2012) se supedita a lo señalado en la Ley 1150 de 2007, en este caso se vulnera también dicho Estatuto Contractual. Al respecto vale la pena aclarar que el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establece que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para Ia presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso, se debe celebrar una audiencia con el fin de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones. En esta audiencia se revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva. Sea lo primero señalar que el artículo 39 del Decreto 1510 de 2013 (así mismo incorporado en el vigente Decreto 1082 de 2015) cumple lo señalado en la Ley 80 de 1993, pues establece la obligación de realizar la audiencia de asignación de riesgos, en la cual la entidad estatal debe

presentar el análisis de riesgos efectuado y hacer la asignación de riesgos definitiva. En segundo lugar, lo que establece el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 es un trámite para clarificar el contenido y alcance del pliego de condiciones, lo cual debe realizarse en una audiencia en la que debe revisarse la asignación de riesgos, situación distinta de la que se regula en el numeral 8º del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013, el cual prescribe el contenido del pliego. En dicho contexto, lo que se observa es que se pretende en este cargo presentar una vulneración a la potestad reglamentaria, teniendo en cuenta dos disposiciones que regulan aspectos 11001032600020150006800 No. Interno (53897) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2019-467081 distintos en el proceso de contratación, normas que aunque tienen en común una misma temática “la asignación de los riesgos”, atienden trámites diferentes, pues mientras el artículo 22 del Decreto 1510 de 2013 regula el contenido del pliego de peticiones, la Ley 80 de 1993 regula las audiencias necesarias para determinar los riesgos contenidos en dicho pliego. Bajo los anteriores supuestos no puede considerarse que existe una vulneración de los mandatos contenidos en la Ley 80 de 1993, puesto que las normas objeto de estudio regulan procesos distintos en el procedimiento licitatorio, etapa que inclusive, como se dijo en las líneas que anteceden, se encuentra prevista en el artículo 39 del decreto demandado. Las anteriores razones a juicio de esta Delegada permiten concluir que el cargo no debe prosperar. Cuarto Cargo

Vulneración de los artículos 1, 2, 4, 5, y 6 de la Constitución Política Consideró el demandante que la norma demandada vulneró el principio de seguridad jurídica, pues ejerció el poder reglamentario por fuera de los límites establecidos por la Constitución y genera incertidumbre para las entidades estatales al momento de incluir en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes el tema de riesgos. Al respecto no sobra recordar que cuando se determinan los riesgos asociados al contrato se entiende que dicha actividad consiste en la previsión que realiza la entidad sobre los posibles acontecimientos o contingencias que se puedan presentar en la ejecución del contrato y que generen una alteración de la ecuación económica del contrato, sus consecuencias y determinar cuál de las partes debe asumirlos conforme a sus capacidades de gestión, administración y control, lo que también les otorga el derecho a discutir de manera conjunta esa tipificación, estimación y asignación de riesgos9. Es decir, la asignación de riesg