PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - El gobierno actuó dentro de los límites otrgados por el legislador
Procuraduría General de la Nación
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Detalles
- Título
- PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - El gobierno actuó dentro de los límites otrgados por el legislador
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
Expediente 43.771 (2012-00034) ACCIÓN DE NULIDAD-Inciso segundo del artículo 6.3.5, del Decreto reglamentario 734 de 2012, por ser contrario a mandato constitucional POTESTAD REGLAMENTARIA-El gobierno actuó dentro de los limites otorgados por el legislador En concepto del Ministerio Público, el aparte del inciso segundo del artículo 6.3 .5 del Decreto 734 de 2012 no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues el Gobierno Nacional actuó dentro de los limites que le otorgó el legislador, toda vez que la Ley 1150 de 2007 reguló, entre otras materias, lo concerniente a verificación de las condiciones de los proponentes, esto es, la inscripción en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio, como requisito previo para todas aquellas personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales. INHABILIDAD-Graves inconsistencias en la información suministrada al registro único de proponentes La inhabilidad en comento, en caso que la persona reincida en la conducta de suministrar información con graves inconsistencias, al tenor de lo dispuesto en la expresión demandada, será permanente. Es razonable asumir que la inhabilidad se genera como consecuencia de la conducta de la persona que suministra la información con graves inconsistencias al registro único de proponentes y, por lo tanto, que se trata en realidad de una sanción administrativa. Esta inhabilidad, en tanto que sanción, busca preservar el principio de buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, que se ve vulnerado por las personas que realizan
conductas irregulares y en algunos casos delictivas para falsear la información relevante.
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 43.771 (2012-00034)
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 026 /2013
Bogotá, D.C., 8 de febrero de 2013 Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C
Consejera Ponente Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ
E. S. D.
Ref: Proceso No 43.771 (11001032600020120003400)
ACCION DE NULIDAD
Actor: MARIA GABRIELA POSADA FORERO Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- MARIA GABRIELA POSADA FORERO y DIANA MARCELA TORRENTE QUINTERO, en ejercicio de la acción de nulidad, instauraron demanda, para que se declare la nulidad del inciso segundo del articulo 6.3.5 del Decreto Reglamentario No 734 de 2012, pues a juicio de las actoras vulneran los artículos 1, 2, 13, 28 y numeral 7 del 40 de la Carta Política, en tanto desconoce los fines del Estado Social de derecho, como los derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos , entre otros. 1.2 Contestación de la demanda: El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica (fls 18 a 24 c. 1) advierte que la norma cuestionada
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 43.771 (2012-00034) fue expedida por el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales, cuyo aparte demandado corresponde exactamente a lo prescrito en el artículo 6.3.5 de la Ley 1150 de 2007, el cual dispuso una inhabilidad intemporal para quien reincida en presentar graves inconsistencias en el registro de proponentes, medida que se considera adecuada y necesaria para los fines de la contratación pública. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Corresponde establecer si el aparte del inciso segundo del articulo 6.3.5 del Decreto Reglamentario No 734 de 2012, al prever que incurrir en graves inconsistencias en la información suministrada al registro único de proponentes genera una inhabilidad, que en caso de reincidencia es permanente, transgrede o desborda la facultad reglamentaria y vulnera derechos y principios de rango constitucional, ente otros, el principio de participación en la vida económica, la prohibición constitucional de imponer penas o medidas de seguridad
imprescriptibles, y los derechos a la igualdad, al trabajo y a acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, y la libertad de elegir profesión u oficio.
A. Disposición reglamentaria atacada (el aparte destacado en negrilla y subrayado) “Artículo 6.3.5 Revocación del Acto. Si la impugnación prospera la Cámara de Comercio procederá a revocar el acto impugnado, modificará el registro con base en la información que esté en firme al momento de la decisión correspondiente y pondrá en conocimiento de las autoridades competentes la posible existencia del delito de falsedad.
Cuando como resultado de la impugnación interpuesta por una entidad estatal se demuestre que la inscripción, actualización o renovación es gravemente inconsistente con la información suministrada o los documentos aportados y dicha inconsistencia es atribuible al inscrito, se producirá de pleno derecho la revocación del registro, la cual será declarada por la
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conocimiento de las autoridades competentes la posible existencia del delito de falsedad. La sanción señalada en el inciso anterior, también se producirá en el evento en que el juez de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto de inscripción por las mismas razones. Para el efecto, el juez correspondiente notificará a la Cámara competente. (…)”
B. Explicación de los Cargos y normas supuestamente violadas Afirman las actoras que la inhabilidad permanente de que trata en inciso segundo del artículo 6.3.5 del Decreto Reglamentario, vulnera: B.1 Los artículos 1 y 2 de la Carta Política1, dado que desconoce los fines esenciales del Estado Social de Derecho, pues al establecer una inhabilidad permanente se estaría restringiendo la posibilidad de acceder a la participación democrática de los ciudadanos en los asuntos políticos y administrativos, y desconoce los derechos y libertades de los asociados, de los cuales el Estado es garante.
B.2 El artículo 13 de la Constitución Política2, toda vez que el principio de igualdad permite un trato diferenciado frente a los desiguales, en el cual se debe 1 ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 43.771 (2012-00034) aplicar el test de razonabilidad o proporcionalidad, que no se aplicó en el decreto demandado, pues la inhabilidad de carácter permanente afecta los derechos de las personas que pretenden celebrar contratos con la administración rompiendo la igualdad, al considerar que ante conductas no tan graves como otras se impongan sanciones de mayor talante. Que la inhabilidad intemporal resulta más gravosa que las propias sanciones penales y limita los derechos al trabajo y la libertad que tiene toda persona de escoger profesión u oficio, en especial la posibilidad de desarrollar actividades en el campo de la contratación estatal. B.3 El articulo 28 de Carta Política3, pues el Gobierno desbordó su potestad reglamentaria, dado que no puede aplicar sanciones imprescriptibles y permanentes, pues ello pugna contra la dignidad humana y demás derechos y
libertades que se pueden ver coartados con la imposición de sanciones permanentes. B.4 El numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Nacional4, dado que restringe de manera absoluta los derechos que tienen todos los colombianos en la participación política de los asuntos públicos, al crear una sanción irredimible.
C. Concepto del Ministerio Público
2 ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. 3 ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. 4ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…)
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por
adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.”
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 43.771 (2012-00034) La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria5. “Esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad, tal mención no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo. Sin embargo, dicha facultad reglamentaria no es absoluta pues ella se ejerce en la medida en que exista la ley. Ley que se convierte en su límite. Es por ello que cuando el Ejecutivo reglamenta la ley no puede ir más allá de lo que ella prevé, ni de las pautas generales que señala. (…) En este sentido, se pronunció esta Corporación en la sentencia C-028 de 1997. En lo pertinente dijo la Corte: "(…)
6. Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier
tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador. Por lo tanto, si un Reglamento rebasa su campo de aplicación y desconoce sus presupuestos de existencia, deberá ser declarado nulo por inconstitucional por la autoridad judicial competente." En concepto del Ministerio Público, el aparte del inciso segundo del artículo 6.3 .5 del Decreto 734 de 2012 no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues el Gobierno Nacional actuó dentro de los limites que le otorgó el legislador, toda vez que la Ley 1150 de 2007 reguló, entre otras 5 Sentencia C-512 de 1997
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 43.771 (2012-00034) materias, lo concerniente a verificación de las condiciones de los proponentes, esto es, la inscripción en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio, como requisito previo para todas
aquellas personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales. El aparte que se acusa de ilegal, resulta en todo consonante con lo dispuesto por el legislador en el artículo 6.3 de la ley 1150 de 2007: “6.3. De la impugnación de la calificación y clasificación. Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los treinta (30) días siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito. Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación. En firme la calificación y clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Para el efecto será competente el Juez de lo Contencioso Administrativo en única instancia. La presentación de la demanda no suspenderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte. El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adoptada la decisión, la misma solo tendrá efectos hacia el futuro. Cuando en desarrollo de un proceso de selección una entidad estatal advierta la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del
Registro, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante la Cámara de Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta (30) días. De no haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP. En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias que hayan alterado en su favor la calificación y clasificación del
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 43.771 (2012-00034) inscrito, se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente. Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el Juez de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto de inscripción. La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita. (resalto y subrayo)
El reglamento simplemente reitera lo regulado por el legislador que estableció expresamente la inhabilidad de carácter permanente para aquellas personas reincidentes en conductas que constituyan graves irregularidades que alteren a su favor la calificación y clasificación en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial que se tramita ante las Cámaras de Comercio del país. No obstante, el aparte de la norma reglamentaria cuestionada, en concepto del Ministerio Público, quebranta de forma evidente lo preceptuado en el artículo 28 de la Carta Política, que prohíbe imponer penas o medidas de seguridad imprescriptibles, razón suficiente para que sea declarada su nulidad por inconstitucionalidad. Esta consideración resulta en todo consonante con el estudio que hiciera el señor Procurador General de la Nación al conceptuar sobre la demanda de inconstitucionalidad contra idéntica expresión del artículo 6 de la ley 1150 de 20076 6 Concepto 5396. Expediente D-9086: Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007.
Actor: MARÍA GABRIELA POSADA FORERO y otra.
Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Expediente D-9086. Concepto 5396 “ (…) ARTÍCULO 6º. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS PROPONENTES. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de
Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. (…)
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 43.771 (2012-00034) Estudio que, en lo pertinente, se transcribe como argumentación aplicable al examen de constitucionalidad que es objeto de la presente controversia. “De los múltiples cargos presentados en la demanda, el relativo a la prohibición constitucional de imponer penas o medidas de seguridad imprescriptibles, amerita una especial atención, pues de configurarse haría innecesario proseguir con el análisis de los demás cargos. Para que pueda asumirse como vulnerada la prohibición constitucional en comento, es menester que la inhabilidad prevista en la expresión demandada pueda considerarse como una sanción o como una pena, valga decir, como una expresión de ius puniendi. En el caso sub examine la inhabilidad no surge por las condiciones personales del inhabilitado, ni por sus relaciones familiares, ni por su especial conocimiento o interés en el asunto. Surge por el hecho de que la Cámara de Comercio establezca que existen graves inconsistencias en la información suministrada al registro único de proponentes. Estas graves inconsistencias sólo pueden ser resultado de la conducta de la persona que suministra la información y, por lo tanto, son atribuibles a ésta a título de dolo o de culpa. Por ello, en el texto legal previo a la expresión demandada se prevé una inhabilidad inicial de cinco años, sin perjuicio de las
acciones penales a que haya lugar. La inhabilidad en comento, en caso que la persona reincida en la conducta de suministrar información con graves inconsistencias, al tenor de lo dispuesto en la expresión demandada, será permanente. En este contexto, es razonable asumir que la inhabilidad se genera como consecuencia de la conducta de la persona que suministra la información con graves inconsistencias al registro único de proponentes y, por lo tanto, que se trata en realidad de una sanción administrativa. Esta inhabilidad, en tanto que sanción, busca preservar el principio de buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, que se ve vulnerado por las personas que realizan conductas irregulares y en algunos casos delictivas para falsear la información relevante. Afectar la veracidad y consistencia de la información del registro único de proponentes tiene clara y directa incidencia en el proceso contractual, en especial en En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente. Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el Juez de lo Contencioso Administrativa declare la nulidad del acto de inscripción. (…)”
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co
10 Expediente 43.771 (2012-00034) materia de selección objetiva para la verificación de los requisitos habilitantes de experiencia y capacidad jurídica, financiera y de organización de los contratistas, al tenor de lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007. En la Carta de 1991, la regla es la prevista en el artículo 28, valga decir, la de que las penas imprescriptibles están prohibidas. Las excepciones a esta regla están previstas en el artículo 122 ibídem. La inhabilidad sub examine y sus circunstancias parecen enmarcase dentro de los parámetros de la regla y no dentro de los parámetros de las excepciones. Al preverse en la expresión demandada una inhabilidad permanente, valga decir, imprescriptible, y al ser ésta el resultado de una conducta imputable a una persona, es decir, el resultado de una sanción administrativa, parecería contrariar la prohibición constitucional referida. Dado que no es posible enmarcar el caso en alguna de las excepciones a la regla de la prohibición, este aserto se confirma. Así se desprende de lo dicho por la Corte, entre otras, en las Sentencias C-110 de 2000, C-948 de 2002, C-064, C-230 y C-652 de 2003. En la Sentencia C-948 de 2002, la Corte pone de presente que: Ahora bien, sin perjuicio de las consideraciones hechas, la Corte debe tomar en cuenta que en el presente caso la norma acusada no establece la inhabilidad permanente como consecuencia de la sanción disciplinaria e independiente de ésta sino que precisamente la configura como “sanción disciplinaria” por lo cual el
análisis pertinente debe considerar esa connotación. Así las cosas cabe señalar, siguiendo la línea jurisprudencial, que en tanto sanción, los parámetros para analizar la constitucionalidad del carácter intemporal de la norma varían, pues no se está en este caso frente a un simple impedimento para acceder a cargos o funciones públicas, que es al que alude la jurisprudencia reseñada, sino frente al ejercicio concreto del ius puniendi estatal en relación con el cual la preceptiva establecida en el artículo 28 superior debe ser tomada en consideración. Ha de tenerse en cuenta en efecto que de acuerdo con el último inciso de dicha disposición superior “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” y que como se ha señalado en esta misma providencia las garantías penales se proyectan, mutatis mutandi, en el campo disciplinario.” En vista de lo anterior, el Ministerio Público solicitara a la Corte que declare inexequible la expresión demandada (…)
4. Conclusión.
Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare INEXEQUIBLE la expresión “En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente”, contenida en el artículo 6° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de
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Expediente 43.771 (2012-00034) 2012 (…)” (resalto y subrayo) En concepto del Ministerio Público, las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para declarar la nulidad por inconstitucionalidad del aparte demandado del inciso segundo del artículo 6.3.5 del Decreto Reglamentario No 734 de 2012. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,
FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ
Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado
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