PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Excedida por el gobierno con normas para conservar el orden públic

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., febrero 18 de 2003 Alegato No. 033 Señores

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: doctor CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Ref: Expediente No. 1-7847

Se procede a presentar el alegato de conclusión en el proceso de la referencia dentro del traslado común a las partes, establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por artículo 59 de la Ley 446 de 1998, con fundamento en las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES La doctora NORA SANIN DE SAFON, actuando en representación de la Asociación de Diarios Colombianos -ANDIARIOS-, y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C. C. A., solicita se declare la nulidad de la expresión “Escrita en General”, contenida en el parágrafo del artículo 3º, y del inciso 2º, artículo 21 del Decreto 140 de 2002 “Por el cual se dictan normas para la conservación del orden público durante el período de elecciones”, en lo que 2 “atañe al establecimiento de sanciones a los medios escritos por la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 3º”. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se “declare que las únicas prohibiciones sancionables respecto de los medios escritos, son las establecidas en los artículos 28 y 30 de la Ley 130 de 1994”.

Normas violadas: Artículos 189, numerales 4 y 11 de la C. P.; 26, 27, 28, 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994; 10º de la Ley 163 de 1994; 156 del Decreto 2241 de 1996, así como las Leyes 105 de 1994 y 336 de 1996.

El concepto de violación lo sustenta, así: Las únicas prohibiciones sancionables respecto de los medios escritos, son las establecidas en los artículos 28 y 30 de la Ley 130 de 1994, o sea, aceptar propaganda electoral en condiciones de desigualdad a los partidos, movimientos políticos y candidatos a cargos de elección popular, y divulgar el día de elecciones proyecciones conforme a los datos recibidos o difundir resultados de encuestas. Considera equivocada la cita que se hace de las leyes 105 de 1994 y 336 de 1996, pues no tienen relación con el tema, lo mismo ocurre con el artículo 16 de la Ley 163 de 1994. De los artículos 27 y 29 de la Ley 130 de 1994, no se desprende facultades reglamentarias relacionadas con la propaganda electoral el día de elecciones por medios escritos, pues el 27 está referido a las garantías en la información por parte de los concesionarios de noticieros y espacios de opinión en la televisión y el 29 trata de la propaganda en los espacios públicos. En su opinión sólo era pertinente invocar en la expedición del Decreto 140, los artículos 30 y 39 de la Ley 130 de 1994 y 10º de la Ley 163 del mismo año.

En lo que toca con la difusión de propagada electoral el día de elecciones, debe observarse únicamente lo dispuesto en los artículos 10º de la Ley 163 de 1994 y 39 de la Ley 130 de 1994, sin que exista posibilidad de complementación o 3 armonía entre éstas normas. Puntualiza que aunque aquella disposición inicia con una conducta prohibitiva, finalmente ella se contrae al sólo hecho de portar propaganda, la cual será decomisada. A diferencia de lo que ocurre con los partidos políticos y los candidatos a cargos de elección popular, los medios de comunicación no realizan propaganda sino que la contratan, como en el caso de los concesionarios de televisión y los de frecuencia de radio, arts. 30 y 28 de la Ley 130 de 1994, o la pasan como en el caso de la radiodifusión (art. 28, ib). En su opinión, las citadas normas no prohiben a los medios escritos difundir propaganda el día de elecciones, por cuanto la expresión “difundir”, no aparece mencionada o sancionada por la Ley 130 de 1994, razón por la cual no puede ser sancionable por un decreto reglamentario como lo es el 140 de 2002. El artículo 28 de dicha ley no trae prohibición al respecto, la única exigencia es la de aceptar publicidad política pagada en condiciones de igualdad a todos los partidos. Además, dicha norma, a diferencia de lo que ocurre con los concesionarios de televisión (art. 27, Ley 130 de 1994) y la radiodifusión sonora (art. 28, ib.), no establece ninguna limitación a los medios escritos para “pasar”

propaganda el día de elecciones, normativas que tampoco establecen sanción al respecto. Considera que las disposiciones acusadas resultan nulas por violación al precepto Superior, debido a que establecen sanción respecto de una conducta que ni siquiera se encuentra regulada en la Ley 130 de 1994. Igualmente, porque la publicación de propagada en los medios escritos no está sujeta a restricción en el artículo 28, ib., por lo que no puede ser sancionable. Se transgreden también los preceptos constitucionales invocados para la expedición del acto acusado, en los numerales 4º y 11 del artículo 189 de la Carta Política, puesto que exceden la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República. Contestación de la Demanda 4

1. Ministerio de Defensa Nacional Por intermedio de su apoderado, defendió la legalidad del decreto demandado y se opone a las pretensiones del actor, con base en los siguientes planteamientos: La finalidad de la disposición acusada no es más que el interés colectivo de mantener controlado el orden público, busca la toma de medidas particulares y concretas, salvaguardar el criterio de libre determinación y escogencia de sus elegidos por parte de la colectividad electoral, sin que este aspecto se llegue a manipular con la contaminación publicitaria que se suele acrecentar en tales períodos.

Considera que las disposiciones atacadas se encuentran ceñidas al principio de legalidad exigible, tienen su fundamento constitucional, institucional y normativo, sin que entren en contravención con las normas señaladas como violadas.

2. Ministerio del Interior Se opone a las pretensiones del actor y argumenta que el espíritu del ordenamiento demandado, lo que pretende es garantizar el ejercicio del sufragio sin ningún tipo de injerencia por parte de los contendores políticos y el publicar propaganda política el día de las elecciones, podría entrar a beneficiar en los resultados a algún candidato en particular o por una determinada causa política; lo que se pretende en el proceso electoral es la transparencia evitando que el electorado sea inducido.

Si fuere aceptable lo esgrimido por el actor, en cuanto a que sólo existe prohibición de portar el día de elecciones propaganda política, puede ocurrir que los diarios publiquen ese tipo de publicidad al momento de ser repartidos a sus destinatarios, podría ser decomisada. 5 Ahora, si bien el periódico no es el que paga dicha publicidad, porque ello corresponde a los partidos, movimientos políticos y candidatos en general, este medio publicitario constituye un mecanismo a través del cual los potenciales electores o lectores pueden ser influenciados, y el propósito de la norma demandada es el de que ningún medio de información difunda propaganda política en esa fecha. En consecuencia, pide sean denegadas las súplicas de la demanda.

3. Ministerio de Comunicaciones También se opone a las pretensiones del actor porque el decreto en sus expresiones acusadas, no viola norma alguna. No es cierto que las únicas prohibiciones para los medios escritos sean las contenidas en los artículos 28 y 30 de la Ley 130 de 1994, por cuanto el artículo 10 de la Ley 163 de 1994, contempla una conducta de esa naturaleza, toda vez que no es permitida

ninguna clase de propaganda política y electoral el día de as elecciones. La norma no distingue y donde la ley no lo hace no está facultado el intérprete para hacerlo. La prohibición se aplica a todas las formas de hacer propaganda política, cualquiera que sea la denominación, como lo interpretó la H. Corte Constitucional al analizar el artículo 10 de la citada ley. Los alcances de la prohibición son claros, por lo que resultan extraños los planteamientos del actor, en cuanto estima equivocadas todas las disposiciones invocadas como fundamento del decreto 140, cuando para la prensa escrita, la prohibición es la del artículo citado que se encuentra contenida no en una ley ordinaria sino en una estatutaria, como las indicadas en el artículo 152 de la C. P. Entonces, si la norma atacada desarrolla el artículo 10 de la Ley 163 de 1994, no resulta viable su nulidad. Además, de la integración de la normatividad sobre organización electoral (art. 265 de la C. P.), se colige que el Consejo Nacional 6 Electoral puede imponer sanciones a los medios escritos y en general a todos los que hagan propaganda el día de los comicios electorales. Debe tenerse en cuenta además, la prohibición contenida en el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, adicionalmente el artículo 28, ib, faculta al mismo organismo para que regule la publicidad política escrita en términos de cantidad. Reitera que la realización de publicidad el día de elecciones, contraría tanto el artículo 10 de la Ley 163 de 1994 como los artículos 24 y 28 de la Ley 130.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El problema jurídico planteado en este caso gira en torno a establecer si al Gobierno Nacional al expedir el Decreto 140 de 2002, por el cual dicta normas relacionadas con la conservación del orden público durante las elecciones, en las expresiones acusadas, pudo excederse en su potestad reglamentaria, pues en el sentir del actor, estas violan normas superiores al establecer sanciones de una conducta que no se encuentra regulada en las leyes que la reglamenta.

El acto demandado: Mediante el Decreto 140 de enero 25 de 2002, el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los numerales 4º y 11 del artículo 189 de la Carta Política y demás disposiciones allí invocadas, expidió normas relativas a la conservación del orden público durante el período de los comicios electorales, en los siguientes términos, aclarando que lo resaltado es lo demandado, así: “(...) “Artículo 3º. Propaganda electoral, programas de opinión y entrevistas.

De conformidad con lo previsto en los artículos 29 de la Ley 130 de 7 1994 y 10 de la Ley 163 de 1994, durante el día de elecciones se prohibe toda clase de propaganda, manifestaciones, comunicados y entrevistas con fines político-electorales a través de radio, prensa y televisión, así como toda clase de propaganda móvil, estática o sonora (...). “Parágrafo. El día de elecciones, se prohibe a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora, escrita en general y a todas las modalidades de televisión legalmente autorizadas en el país, difundir

propaganda política y electoral”. “(...) “Artículo 21. Sanciones (...) “Las personas naturales o jurídicas que incumplan las prohibiciones establecidas en los artículos 3º y 7º del presente decreto, serán investigadas y sancionadas por el Consejo Nacional Electoral de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 139 de 1994 (resalta el Despacho). Para la expedición del acto acusado, el Gobierno Nacional invocó las siguientes disposiciones: 1)- Ley 130 de 1994, artículos 27, 29, 30 y 39: Mediante la citada ley se expide el Estatuto Básico de los partidos y movimiento políticos y se dictan otras disposiciones atinentes a esa materia. Los artículos señalados estipulan lo siguiente: ARTICULO 27. Garantías en la información. Los concesionarios de los noticieros y los espacios de opinión en televisión, durante la campaña electoral, deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad. 8 Los concesionarios de espacios distintos a los mencionados no podrán, en ningún caso, presentar a candidatos a cargos de elección popular durante la época de la campaña”. ARTICULO 29. Propaganda en espacios públicos. Corresponde a los Alcaldes y los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches, y vallas destinadas a difundir propaganda electoral a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones (...). El Alcalde como primera autoridad de policiva podrá exigir a los

representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban (...)”. ARTICULO 30. De la propaganda y de las encuestas. Toda encuesta de opiniones de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente (...). El día de elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma cómo piensan votar o han votado el día de las elecciones(...)”. ARTICULO 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente: a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a (...) 9 En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantía, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las entidades financieras(...)”. 2)- Ley 163 de 1994, por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral, se invocaron las siguientes: Artículo 10. Propaganda durante el Día de elecciones. Queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de las

elecciones. Por lo tanto no se podrá portar camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas o documentos similares que inviten a votar por determinado candidato o simplemente, le hagan propaganda”. “Artículo 16. Acompañante para votar. Los ciudadanos que padezca alguna limitación o dolencia físicas que les impidan valerse por sí mismos, podrán ejercer el derecho al sufragio ‘acompañados’ hasta el interior del cubículo de votación (...)”. 3)- Decreto 2241 de 1986 “Artículo 156. Las oficinas telefónicas, telegráficas y postales funcionarán en forma permanente el día de las elecciones y transmitirán con prelación y franquicia, los resultados de las votaciones a los funcionarios de que trata el artículo anterior (...)”. Se invocaron las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, la primera de las cuales contiene disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se 10 reglamenta la planeación en el sector transporte y la segunda, contempla el Estatuto Nacional de Transporte. Por último, el Gobierno Nacional tuvo también como fundamento jurídico el artículo 189 de la Carta Política, en sus numerales 4º y 11, que lo facultan para conservar el orden público y restablecer cuando fuere turbado y para ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. En cuanto al alcance de esta última facultad, la H. Corte Constitucional en reiteradas

oportunidades, lo ha precisado así: “...la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador. Por lo tanto, si un Reglamento rebosa su campo de aplicación y desconoce sus presupuestos de existencia, deberá ser declarado nulo por inconstitucional por la autoridad judicial competente”. En sentencia de febrero 8 de 2000 de la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Javier Díaz Bueno, Exp. S-761, al respecto precisó: “Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, 11 tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a ley”. En el presente caso, se observa que las distintas normas invocadas por el

Gobierno y reglamentadas a través del acto usado, tienen carácter legislativo, es decir, sus disposiciones tienen la categoría de ley en sentido material, razón por la cual podían ser objeto de reglamentación en virtud de dicha potestad, como en efecto le hizo el Ejecutivo Nacional, sin que de otra parte pueda afirmarse que su contenido estaba reservado al legislador o el tema específico hubiera sido objeto de regulación anterior. Así mismo, como lo anota la H. Corte Constitucional, dicha atribución tiene su límite en la misma ley. De tal suerte, que la norma reglamentaria no puede modificar el contenido ni el espíritu de la ley reglamentada, tampoco contener materias que no consagre esta última. Sin embargo, del estudio de las disposiciones que constituyeron su fundamento jurídico, y que para una mayor comprensión este Despacho se permitió transcribir, se considera que dicho contenido fue modificado respecto de las leyes reglamentadas, toda vez que se reglamentó una materia, concretamente estableció una prohibición no contenida en aquellas, de donde se infiere que el reglamentario fue más allá de su facultad reglamentaria. En efecto, del cotejo de la normado en el parágrafo del artículo 3º del citado Decreto 140, frente a las disposiciones invocadas como fundamento para su expedición, no encuentra el Despacho una prohibición igual o similar a la contenida en el parágrafo del artículo 3º, en cuanto que prohibe a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora, “escrita en general”, difundir propaganda política y electoral el día de las elecciones, pues en ninguna de ellas se faculta al Gobierno Nacional para establecer tal restricción a los medios de

comunicación escritos. La prohibición consagrada en el artículo 10º de la Ley 163 de 1994, está dirigida a las personas y no a los medios de comunicación y menos escritos, en el 12 sentido de que el día de las elecciones no les permite a los ciudadanos portar camisetas o cualquier clase de propaganda política, entre otros, afiches, volantes, gacetas o documentos similares que inviten a votar por determinado candidato. Su incumplimiento sólo conlleva el decomiso del material que en ese momento porte la persona, sin que se desprende otra sanción. Así mismo, el artículo 28 de la Ley 130 de 1994, específica para los medios de comunicación escritos, esto es, los periódicos y para la radio, la única limitación en cuestiones de publicidad política pagada que trae, es de carácter ético, en cuanto que esta debe hacerse en condiciones de igualdad para los partidos, movimientos y candidatos que la soliciten, e igualmente limita el número de cuñas publicitarias, sin que se advierte determinación alguna al respecto el día de los comicios electorales. En cuanto a la prohibición del artículo 30, ib, se observa que la misma se encuentra relacionada con la publicación de encuestas de opinión, la que debe hacerse en forma total y no parcial, con indicación de las fuentes. Tampoco está permitido divulgar proyecciones o resultados de las encuestas sobre la forma cómo las personas decidieron su voto. Su incumplimiento genera sanción de carácter pecuniario o suspensión del ejercicio de tales actividades. A las anteriores se contraen las prohibiciones existentes para los medios escritos en las leyes anteriores, que como se aprecian, son muy diferentes de la establecida en el parágrafo del artículo 3º del decreto en cuestión, mediante la

cual restringe los medios escritos, para difundir propaganda política el día de las elecciones. Ahora, respecto de las demás normas que fueron invocadas, se considera innecesario confrontarlas, puesto que de su lectura se desprende, sin mayor esfuerzo, que ellas no contemplan ni la restricción ni la sanción aludidas, de donde se colige que el Gobierno Nacional desbordó su potestad reglamentaria, al establecer la limitación anterior y la sanción para los medios escritos que incluyan propaganda política y electoral en sus publicaciones, en la fecha en que se realicen los comicios electorales, por cuanto dicha prohibición no esta prevista 13 en las leyes reglamentadas, a pesar de que las prohibiciones son de carácter restrictivo y además debe ser expresas. En consecuencia, al no contemplar de manera específica ese tema en la ley, el reglamentario no podía ira más allá de esta, ya que la finalidad de la potestad reglamentaria es la de asegurar la cumplida ejecución de las leyes y ella no se logra si en el reglamentario se incorporan materias no previstas en aquella, pues de lo contrario, se ha de concluirse que el Ejecutivo Nacional se excedió en su potestad reglamentaria, como en efecto ocurrió en el presente caso. Por tanto, el cargo por este aspecto está llamado a prosperar, en cuanto solicita la nulidad de la expresión “escrita en general”. No sucede lo mismo en relación con el segundo cargo, mediante el cual se pretende la nulidad del inciso 2º, artículo 21 del Decreto 140 de 2002, que

establece la sanción a quienes incumplan las prohibiciones establecidas en los artículos 3º y 7º, por cuanto estas tienen su fundamento en los artículos 29 de la Ley 103 de 1994 y 10º de la Ley 163 de 1994, por cuanto el primero, regula la restricción en materia de propaganda política en espacios públicos y el segundo, prohibe propaganda política durante el día de lecciones, conducta que se orienta al hecho de portar camisetas o cualquier prenda alusiva a propaganda, conductas que fueron recogidas en el citado artículo 3º, por lo en opinión de esta Procuraduría Delegada, ninguna objeción cabe al respecto. Respecto de la última pretensión, en consideración de este Despacho, tampoco prospera, ya que no resulta procedente declaraciones como la solicitada por la actora, porque mientras los artículos 28 y 30 de la Ley 130 de 1994, no hayan sido declarado nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa ni se encuentren cobijados por una declaración de inexequibilidad por parte de la H. Corte Constitucional, es obvio que su contenido se encuentra vigente, como en efecto lo está, pues ninguna determinación ha recaído sobre ellos en tal sentido. Con fundamento en las consideraciones anteriores, en consideración de esta Agencia del Ministerio Público, sólo debe prosperar el primer cargo en cuanto el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 140 de 2002, se excedió en su potestad 14 reglamentaria al incluir en las prohibiciones de que trata el parágrafo del artículo 3º, la expresión “escrita en general”. En consecuencia, respetuosamente solicita

de H. Corporación declarar su nulidad. Las demás pretensiones no están llamadas a prosperar. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado