PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Incompetencia del gobierno para modificar la selección del contrat

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 030/2007

Bogotá, D.C. 23 de febrero de 2007 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Proceso No 29393 (1100103260002005 00003 00)

Acción de Nulidad y Suspensión Provisional Actor: Jorge Manuel Ortíz Guevara Demandado: Presidencia de la República y otros Honorables señores consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de nulidad, prevista en el artículo 84 del C.C.A., JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, acudió ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, para que, previos los trámites del juicio ordinario y con citación y audiencia del señor Agente del Ministerio, a quien compete comparecer en interés de la ley objetiva, y del señor Presidente de la República de Colombia, o por el Ministro de Justicia y del Interior, o quien haga sus veces, se pronuncien sobre las siguientes declaraciones: “Que es nulo por inconstitucional e ilegal todo el artículo 1 y en particular los apartes que se transcriben en negrilla y subrayadas del Decreto 3740 del 11 de noviembre de 2004, expedido por el señor Presidente de la

República, y que prescribe: DECRETO 3740 del 11 de NOVIEMBRE DE 2004: “Artículo 1. Adiciónese con un nuevo numeral el artículo 4° del decreto 855 de 1994, así: Los bienes y servicios, incluso contratos fiduciarios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como las de sus respectivos grupos familiares, en los términos del decreto 128 de 2003 o de la norma que lo sustituya, modifique o adicione”

2. Que una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes” 1.2 Las pretensiones se basan, fundamentalmente, en los siguientes hechos: - Que el Congreso de la República de Colombia, en ejercicio de la atribución constitucional consagrada en el artículo 150 inciso final, expidió el 28 de octubre la Ley 80 de 1993 –Ley de Contratación Estatal-, señalando normas, principios y fines que deben observar las Entidades Estatales para la celebración y ejecución de contratos, entre otras disposiciones. - Que la Ley 80 de 1993, en el artículo 24 numeral 1°, al desarrollar el fundamental principio de transparencia, prescribió claramente, entre otros requisitos para su cumplimiento, que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación pública, salvo los casos taxativamente señalados en dicho numeral, bien por la

naturaleza del contrato o por la cuantía del mismo. - Que, el artículo 24 de la citada ley 80 de 1993, en su numeral 1°, literal i), exceptuó del riguroso proceso de licitación pública los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. - Que, bajo al vigencia del Decreto 222 de 1983 (anterior Estatuto de Contratación), las entidades públicas acudían en forma descarada a la figura de la Fiducia para contratar en forma directa y eludir los controles y requisitos de publicidad, razón por la cual el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 5, al tratar el tema de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública, para corregir esta circunstancia prescribió tajantemente en su inciso 5, que los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en dicho estatuto, y que la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en dicha ley 80 de 1993. - Que el parágrafo 2°, artículo 24 de la ley 80 de 1993, autorizó al Gobierno Nacional para expedir, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la Ley de Contratación Estatal, un reglamento de contratación directa que garantice y desarrolle los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en

ella. - Que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 855, de 25 de abril de 1994, reglamentó parcialmente la ley 80 de 1993, en materia de contratación directa, señalando en el artículo 4°, qué bienes y servicios se entienden o se requieren para la defensa y seguridad nacional, para los efectos previstos en el literal i), numeral 1°, artículo 24 de la misma Ley de Contratación Estatal, incluyendo entre otros, sistemas de armamento mayor, naves o aeronaves para la seguridad, material blindado, equipos contra motines, equipos de transporte para el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y la Fiscalía General de la Nación, entre otros bienes y servicios. - Que el Decreto 3740, del 11 de noviembre de 2004, al adicionar un nuevo numeral al artículo 4° del Decreto 855 de 1994, pretende permitir que se celebren en forma directa contratos fiduciarios para los programas de protección de derechos humanos, desmovilización y reincorporación, en abierta y clara violación del proceso general de licitación o concurso público previsto en la Ley 80 de 1993, para escoger a sus contratistas. - Que la Constitución Nacional, en el artículo 209, sobre la función administrativa señala en su inciso 1°, que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y desarrolla con arreglo a ciertos principios como el de la igualdad, moralidad y publicidad, entre otros, normas y principios aplicables a los procesos de contratación estatal por ser norma superior y por remisión del artículo 23 de la ley 80 de 1993. - Que el Gobierno Nacional, (por ser de público conocimiento es un

hecho notorio, del cual han dado cuenta todos los noticieros radiales, impresos y televisivos), adelanta actualmente un proceso de negociación con los denominados grupos paramilitares. - Que el citado Decreto 3740 de 2004, pretende que las entidades encargadas de la protección de derechos humanos y del proceso de reincorporación y desmovilización con grupos al margen de la ley, puedan contratar en forma directa, sin adelantar el proceso de licitación o concurso público, bienes y servicios relacionados con tales programas, en abierta y clara rebeldía contra el principio de transparencia, de moralidad y de publicidad de las actuaciones administrativas contractuales. 1.3 Como normas violadas, estima los artículos 4, inciso 1°, 13, 209, inciso 1° de la Constitución Nacional; 24, numeral 1, literal i, 32 numeral 5, inciso 3 y 5 de la Ley 80 de 1993. 1.4 Así mismo, en el escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado, en especial todo el artículo 1° del Decreto 3740 de 2004. Como fundamento de ello invocó los artículos 238 de la Constitución Nacional y 152, inciso 2 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso administrativo), pues, en sentir del actor, aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos constitucionales y legales invocados. 1.5 Por proveído de 23 de junio de 2005, la Consejera Ponente de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, admitió la demanda, decretó la

suspensión provisional de la expresión “incluso contratos fiduciarios”, contenida en el artículo 1° del Decreto 3740 de 11 de noviembre de 2004 y negó la suspensión provisional del resto del articulado; ordenó notificar al Ministerio Público y a los Ministros del Interior y Justicia y de Defensa. En cuanto a la suspensión provisional del acto administrativo atacado, la Sala encontró una evidente contradicción entre el artículo 1° del Decreto 3740 de 2004 y el inciso 5° del ordinal 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que, mientras el último señaló que “la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”, el Decreto acusado establece que pueden celebrarse a través del proceso de contratación directa “contratos fiduciarios” para el desarrollo de programas señalados en su artículo 1°. Razón suficiente para suspender la expresión “incluso contratos fiduciarios”, contenida en el artículo 1° del Decreto 3740 de 2004. No obstante en cuanto a la suspensión provisional de todo el articulado, no accedió a lo solicitado, ya que consideró que ello demanda un análisis más de fondo, y los argumentos esgrimidos por el actor, no tienen la contundencia suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto cuestionado. 1.6 Contra la precitada decisión, el Ministerio del Interior y de Justicia, interpuso el recurso de reposición (fls 26 a 29 c. 1), con el fin de obtener su

revocatoria y en su lugar denegar la suspensión provisional solicitada. La Consejera Ponente de la Sección Tercera, doctora Ruth Stella Correa, mediante proveído de 16 de marzo de 2006 (fls 55 a 65 c. 1) decidió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el auto proferido por la Sala el 23 de junio de 2005. 1.7 Contestación de la demanda. Sólo se efectúo por parte del Ministerio de Defensa, la cual fundamentó en las siguientes razones (fls 34 a 46 c. 1): “Con la expedición del Decreto 1385 de 1994, se comenzó a abrir espacio en la década del 90 para los insurgentes que decidieran deponer las armas en forma individual y voluntaria, creando un comité (CODA), para verificar la pertenencia a las organizaciones armadas. Además especificaba que podían recibir beneficios socioeconómicos en la medida que lo permitiera su situación jurídica”. Fue así como en el año 1997 la ley 418 “recoge el contenido de la ley 104/93 y parte del decreto 1385/94, normas que aún hoy, con las modificaciones implementadas por la Ley 782 de 2002 y la entrada en vigencia del decreto 128 de 2003, rigen en esa materia”. Que en el año 1999 “fue creado el Programa de Desmovilización con el propósito de permitir a los miembros de las organizaciones armadas ilegales desmovilizarse de manera individual sin esperar a que se inicie un proceso de paz formal”; y que éste propósito “se tradujo en la expedición del Decreto 128

de 22 de enero de 2003,que los miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley se acojan al programa”; y que con el Decreto 128 de 2003, reglamentario de las leyes 418 de 1997 y 782 de 2002, “se establecieron claramente dos etapas dentro del programa para la reincorporación a la vida civil: La de desmovilización a cargo del Ministerio de Defensa Nacional y la de Reincorporación propiamente dicho a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia”. Indicó que el Gobierno actual “se ha propuesto ofrecer las condiciones y garantías básicas para que los actores armados al margen de la ley se reincorporen de manera individual y colectiva a la vida civil, al tiempo que se fomente el pluralismo y la participación ciudadana, como elementos determinantes para facilitar la recuperación de la gobernabilidad y la legitimidad, y así lograr la consolidación del Estado Comunitario. En esa perspectiva, se han propuesto líneas de acción que recojan las características propias de esta población y faciliten de manera integral su inserción ala vida social y productiva del país”. Expresó que, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 128 de 2003, “por medio del cual se reglamenta la Ley 418 de 1997”, “los beneficios socioeconómicos de que trata el Decreto, sólo podrán concederse por una sola vez a cada persona y están condicionados al cumplimiento de los requisitos y obligaciones que este Decreto y los Ministerios del Interior y Defensa Nacional determinen y se perderán cuando culmine el proceso de reincorporación a la vida civil, cuando lo abandone el reincorporado o en los demás casos que señale el

reglamento que para el efecto deberá expedir cada Ministerio”. Que el programa se desarrolla en dos etapas: La primera que implica un proceso de verificación a cargo del Ministerio de Defensa, para luego decidir si la persona puede o no acceder a los beneficios del programa; y una segunda etapa, a cargo del Ministerio del Interior, que incluye los siguientes componentes, atención humanitaria, salud, educación formal, seguridad, asesoría jurídica, atención psicosocial, sistema de información y descentralización del programa. Lo anterior para explicar el fundamento y motivación para la expedición del Decreto 3740, del 11 de noviembre de 2004, ya que el artículo 4 del Decreto 855 de 1994, para efectos del numeral 1, literal i del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, enumera los bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional, en donde también dispone que los contratos que se suscriban para la adquisición de los bienes a que hace referencia el mismo se someterán al procedimiento de contratación directa, pero que, no obstante, no se requerirá la publicación a que se refiere el inceso quinto del artículo 3° del mismo. Además, porque la misma norma enuncia en su texto los contratos de que trata ese artículo, y sólo se señala la clase de bienes que se adquieren pero no será necesario establecer las características de los mismos que por su naturaleza no deben revelarse; las cuales se incluirán en un anexo, que no se publicará. Es decir, que una de las más importantes razones que tuvo el Gobierno Nacional para agregar a la lista del artículo 4 del Decreto 855 de 1994, los bienes y servicios que demandaran los programas de protección de derechos

humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, fue la cierta reserva con que se debía manejar el trámite de este tipo de contratación, debido precisamente a la naturaleza de esta clase de programas, su sensibilidad y su vulnerabilidad en materia de seguridad. Adujo, que los programas de desmovilización del Ministerio de defensa Nacional y de Reincorporación del Ministerio del Interior y de Justicia, tienen una relación directa e intrínseca con el mantenimiento del orden público y la defensa del territorio nacional, lo que además se encuentra plasmado en la Política de Seguridad Democrática, descrita a través del Plan Nacional de Desarrollo. Para finalizar, advierte que los conceptos de “defensa y seguridad nacional”, deben interpretarse en un sentido amplio y en el contexto político y jurídico actual, y, además, enmarcarse en el Plan Nacional de Desarrollo, la Política de Seguridad Democrática, las leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 y el Decreto 128 de 2003, ello para entender que los únicos bienes o servicios útiles para la defensa y seguridad nacional, no se limitan a los de carácter bélico, sino que se deben entender bajo la concepción de seguridad nacional, en donde las políticas implementadas para la defensa y seguridad nacionales no involucran solamente al Ejército o a la Policía sino también a numerosos actores de la administración pública y del Estado Colombiano”

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Al analizar los diversos cargos y fundamentos del actor en el líbelo demandatorio, al pedir que se declare la nulidad de todo el artículo 1° y en particular el aparte que refiere “incluso contratos fiduciarios”, del

Decreto 3740 del 11 de noviembre de 2004, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales supuestamente transgredidas, esta Agencia del Ministerio Público, estima que existen razones de orden jurídico para que el máximo juez de lo contencioso administrativo acceda a declarar la nulidad parcial del artículo en comento, en especial en el aparte transcrito. Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones: El legislador, en uso de sus facultades constitucionales, profirió la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. De su contenido y alcance, merecen destacarse los principios generales de la contratación estatal, en especial el de “transparencia”, de que trata el artículo 24, que dispone: “ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 1° La escogencia del contratista se efectuara siempre a través de licitación o concursos públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente. a) Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales. ……. b) Empréstitos c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles. f) Urgencia manifiesta. g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional . j) Cuando no exista pluralidad de oferentes. k) Productos de origen o destinación agropecuario que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. l) ….. m) ……” (resaltado y subrayado fuera de texto) A su turno, el parágrafo 2° del mismo artículo 24 de la ley en comento, facultó al Gobierno Nacional para expedir un reglamento de contratación.

Este es su texto: “PARAGRAFO 2°. El Gobierno nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella. (subrayado fuera de texto) Si el gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad” Como consecuencia de la facultad conferida, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 855 del 25 de abril de 1994, “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993 en materia de Contratación Directa”, en el que de manera puntual y para los solos efectos del numeral 1°, literal i) del

artículo 24 de la ley 80 de 1993, dispuso la clase de bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional, así:

1. Sistemas de armas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos.

2. Todo tipo de naves, artefactos navales y aeronaves destinados al servicio del ramo de defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para la operabilidad y funcionamiento.

3. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de armas y armamento mayor y menor.

4. Material blindado.

5. Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para transporte de personal y material del sector defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de la Fiscalía General de la Nación.

6. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su empleo.

7. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios para su mantenimiento.

8. Elementos, equipos y accesorios contra motines.

9. Los equipos de ingenieros de combate con sus accesorios y repuestos.

10. Equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestas y accesorios.

11. Equipos de detención aérea, de superficie y submarina, sus accesorios, repuestos, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa.

12. Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional.

13. Equipos y demás implementos de comunicaciones para uso del sector defensa, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación y las demás entidades que tengan asignadas funciones de conservación y manejo del orden público.

14. Equipos de hospitales militares, equipos de sanidad de campaña y equipos militares de campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de la fuerza pública.

15. Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo, individual y colectivo, de la fuerza pública.

16. Equipos de inteligencia que requieran el sector defensa, el Departamento Administrativo de Seguridad o la Fiscalía General de la Nación.

En igual medida, merece especial mención lo dispuesto por los incisos tercero y quinto del numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que regulan, de manera precisa, el procedimiento a seguir cuando se trata de contratos de encargo fiduciario (hablaba la ley de fiducia pública, pero esta modalidad del contrato estatal de fiducia desapareció al ser declarado inexequible el inciso primero del citado artículo 32, por sentencia del 1° de marzo de 1995) que a la letra indican: “5° Encargos fiduciarios y fiducia pública ….. …. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrase por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las

entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. …. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. ……” (resaltado y subrayado fuera de texto) Concomitante con los anterior, se tienen otros preceptos de rango constitucional, entre otros, el inciso 1 del artículo 209 y el numeral 11 del articulo 189, que señalan, respectivamente, que “la función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”. Y frente al tema de las atribuciones que le corresponden al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, el numeral 11 del último precepto superior mencionado, le señala la función de “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. Tal potestad, respecto de la ley, se considera inherente a la condición de suprema autoridad administrativa y a la obligación de obedecerla y de velar por su estricto cumplimiento. La jurisprudencia reiterada de los altos Tribunales de justicia exige, para el ejercicio de la referida potestad reglamentaria, de conformidad con la

normatividad superior, los siguientes requisitos:

1. Debe realizarse por la autoridad u órgano administrativo competente, que según lo expuesto, respecto de la ley es el Presidente de la

República.

2. El reglamento es un acto de ejecución de la ley, cuyo objeto es desarrollar su contenido para hacer posible y práctica su aplicación, por lo cual se dice que son reglas de detalle de ejecución, y su modificación no afecta la norma reglamentada.

3. Sólo el legislador puede fijar con autoridad y de manera general, el sentido de una norma oscura.

4. El reglamento, no crea, modifica o extingue una situación determinada en la norma jurídica; simplemente provee, en forma general, el modo práctico de su aplicación; y, por consiguiente, en el reglamento tiene cabida todo lo que lógica y necesariamente está contenido en la norma reglamentada.

5. El reglamento no puede crear, reconocer, modificar ni extinguir el derecho porque la potestad reglamentaria no otorga el poder de legislar. Si así ocurre se produce un abuso de poder o extralimitación de funciones; pues, por la vía del reglamento no se pueden crear normas no contenidas en la ley, ni aún con el pretexto de ser conformes a su espíritu o finalidad.

6. El reglamento está subordinado a la ley y no puede crear condiciones distintas a las señaladas por ella, que es la única con potestad para crear, modificar o extinguir un derecho.

7. La reglamentación exige dos criterios: a) de necesidad, según el cual el ejecutivo sólo podrá reglamentar los textos legales que demanden un desarrollo para su cabal realización como norma de derecho.

Cuando así no sucede el nuevo precepto reglamentario será superfluo o adiciona o recorta la norma reglamentada, incurriendo en violación de norma superior de derecho y abuso de poder, y b) de competencia.

8. El ejecutivo no puede, en el decreto reglamentario, limitarse a reproducir las normas reglamentadas; y, siempre que se requiera consagrar disposiciones para el debido cumplimiento del estatuto legal, debe proceder a la regulación de esos detalles, pero sin llegar al extremo de ampliar o restringir el sentido de la ley, pues ello no sería reglamentar sino legislar.

Las precitadas precisiones de orden constitucional y legal, vistas a la luz de los cargos formulados por el actor contra el artículo 1° del Decreto 3740 de 2004, en especial en lo que se refiere al aparte “incluso contratos fiduciarios”, permiten afirmar que se incurrió en abierta transgresión de la normatividad superior, pues el Presidente de la Republica, junto con sus Ministros del Interior y Justicia y de Defensa, al expedir el Decreto que hoy se cuestiona, incurrieron en una evidente extralimitación de funciones y abuso de poder, pues por vía reglamentaria, modificaron una disposición de rango legal y le dieron un alcance expresamente prohibido por ésta, en este caso, el inciso quinto del ordinal 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dado que allí se indicó, de manera clara e inequívoca, que “la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la ley”.

Mientras que el Decreto demandado, de manera contraria a lo señalado en la norma indicada, establece en su artículo 1°, que podrán celebrarse a través del proceso de contratación directa “contratos fiduciarios”, para el desarrollo de los programas señalados en éste. En síntesis, para esta Agencia del Ministerio Público la disposición acusada, y de manera puntual el aparte “incluso contratos fiduciarios”, riñe de manera ostensible con el sentido de la ley 80 de 1993, en especial a lo prescrito en su inciso quinto, ordinal 5° del artículo 32, dado que la facultad que tiene el Gobierno Nacional para reglamentar la Ley 80 de 1993, en cuanto corresponde a los procesos de contratación directa, y dentro de éste contexto los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional de que trata el numeral 1, literal i) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, de manera alguna le permiten modificar el procedimiento de selección del contratista cuando se trata de contratos de “encargos fiduciarios y fiducia pública”, dado que la misma ley de manera clara y expresa señaló, que esa específica modalidad de contratación, sólo puede ser celebrada por las entidades estatales previo desarrollo de una licitación o concurso público. Esta conclusión que deriva de la claridad de la ley, se refuerza con el espíritu del legislador contenido en la Ponencia para segundo debate en la Cámara, de la cual son los siguientes apartes: “c) La restricción a la fiducia. “Las comisiones cuartas conjuntas de de Senado y Cámara previo estudio de una subcomisión, estuvieron de acuerdo en la necesidad

de restringir la utilización de este mecanismo de contratación por parte de las entidades estatales, toda vez que se ha prestado en muchos casos para pretermitir las normas sobre licitación o concursos y otros requisitos de la contratación pública, apartándose así de su verdadero sentido de facilitar un adecuado y eficiente desarrollo de las funciones a cargo de las entidades estatales. “Habida cuenta de lo anterior, la subcomisión decidió proponer ante las comisiones cuartas una restricción específica exclusivamente para los llamados encargos fiduciarios, en el sentido de que su objeto consista en la administración o en el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las citadas entidades celebren. “En un principio las comisiones conjuntas optaron por aprobar una restricción a las entidades estatales de celebrar contratos de fiducia, limitación consignada como parágrafo del artículo 32 del proyecto. “En un posterior examen de la cuestión se decidió aprobar un texto constitutivo del numeral 5° del artículo 32 para regular integralmente el encargo fiduciario y el contrato de fiducia mercantil, eliminando el parágrafo que prohíba celebrar este último y estableciendo, en cambio, restricciones y controles entre los cuales se destaca la obligación de seleccionar a la entidad fiduciaria mediante licitación o concurso, lo cual se entiende sin perjuicio de las normas generales previstas en el estatuto en materia de cuantías y de urgencia manifiesta. Sobre el particular debe resaltarse igualmente que teniendo en cuenta que las entidades públicas no pueden delegar la ordenación de gastos en otras entidades, se

establece la restricción según las cual aquéllas no pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebran en desarrollo del encargo o de la fiducia mercantil” (destacado fuera de texto). Considera este Despacho que los anteriores razonamientos resultan más suficientes para que s