PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - La administración sólo podrá reglamentar textos legales que exijan

ACCION DE SIMPLE NULIDAD-Por acumulación de demandas de nulidad contra disposiciones del Decreto 3032 de 2013 que reglamentó normas tributarias POTESTAD REGLAMENTARIA-Objeto/POTESTAD REGLAMENTARIA-Límites POTESTAD REGLAMENTARIA-La administración sólo podrá reglamentar textos legales que exijan desarrollo POTESTAD REGLAMENTARIA-El Decreto Reglamentario debe ser necesario para la adecuada ejecución de la ley ACTO ADMINISTRATIVO-Sustracción de materia reglamentable según Consejo de Estado POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL-Competencia ACCION DE NULIDAD-Una de las normas demandadas no fue incorporada al Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 vigente SENTENCIA-Debe declarar ajustado a derecho normas demandadas/SENTENCIA-Declarar nulos normas del Decreto 3032 de 2013/SENTENCIA-Estarse a lo resuelto por la Sección respecto del literal b) del numeral 3 del artículo 2º del Decreto 3032 de 2013 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20930 2 Concepto 257-2019-504124 Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 110010327000-2014-0000-8000

Radicado: (20930)

Asunto: Simple nulidad

Actor: JHON JAIRO BUSTOS ESPINOSA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

DEMANDAS

1. Este expediente se formó a partir de varias demandas presentadas por diversos actores contra ciertos apartes del Decreto 3032 de 20131:

a. Radicado 20902: Guillermo Alzate Duque y Diana Alexandra Orozco López pidieron que se declarara la nulidad por inconstitucionalidad del numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013, el cual incluye como condición para ser considerado como trabajador por cuenta propia que “El patrimonio líquido declarado en el período gravable anterior es inferior a doce mil (12.000) UVT”. Esta demanda la admitió la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 18 de noviembre de 2014 (M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). b. Radicado 20930: Gustavo Adolfo Silva Montaño, Roberto Carlos Insignares Gómez y Jhon Jairo Bustos Espinosa pidieron que se

declarara la nulidad de ciertos apartes del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013, aunque en realidad demandaron parcialmente el artículo 1º2, el 1 Las normas impugnadas fueron derogadas por el artículo 3.2.1.1 del Decreto 1625 de 2016, el cual compiló el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria. En tres casos (artículos 1º, 2º y 4º), las disposiciones demandadas quedaron incorporadas en el Decreto Único Reglamentario. El artículo 3º fue derogado sin incorporación al nuevo Decreto. 2 Pidieron la nulidad de los apartes subrayados: Cuenta y riesgo propio: 1. Una persona natural presta servicios personales por cuenta y riesgo propio si cumple la totalidad de las siguientes condiciones: … c) Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20930 3 literal b) del numeral 3º del artículo 2º3 y los artículos 3º4 y 4º5 del mencionado Decreto. La demanda fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 23 de octubre de 2014 (M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). c. Radicado 21205: Luis Guillermo Segura Gutiérrez demandó en nulidad el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013, citado. Esta demanda fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado

mediante auto del 1º de julio de 2015 (M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). d. Radicado 21369: Rafael Enrique Hoyos Hernández presentó demanda de nulidad contra el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013. Esta demanda fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 1º de julio de 2015 (M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). e. Radicado 21583: Angélica Acevedo Ogliastri demandó en nulidad simple el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013. Esta demanda fue admitidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 5 de mayo de 2015 (M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

2. Las nulidades pedidas se fundan en las siguientes consideraciones: contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del período gravable, y d) Incurre en costos y gastos fijos necesarios para la prestación de tales servicios, no relacionados directamente con algún contrato específico, que representan al menos el veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable. 2. Una persona natural realiza actividades económicas por cuenta y riesgo propio, distintas a la prestación de servicios personales, si cumple la totalidad de las siguientes condiciones:… c) Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable ” . 3 Pidieron la nulidad de los apartes subrayados: ARTÍCULO 2. Empleado. Una persona natural

residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes: 3. Conjunto 3:…b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior; y… 4 Pidieron la nulidad del numeral 4: ARTÍCULO 3. Trabajador por cuenta propia. Para los efectos del cálculo del Impuesto Mínimo Alternativo Simplificado (IMAS), de conformidad con lo establecido en los artículos 336 a 341 del Estatuto Tributario, una persona natural residente en el país se clasifica como trabajador por cuenta propia si en el respectivo año gravable cumple la totalidad de las siguientes condiciones:… 4. El patrimonio líquido declarado en el periodo gravable anterior es inferior a doce mil (12.000 UVT)…”. 5 Pidieron la nulidad del artículo 4 salvo los dos parágrafos (omitidos en esta transcripción): ARTÍCULO 4. Ingresos a considerar para la clasificación. Para efectos de calcular los límites porcentuales establecidos en el artículo 329 del Estatuto Tributario y efectuar la clasificación en las categorías de los contribuyentes a las que se refiere el presente decreto, no se tendrán en cuenta las rentas sometidas al régimen del impuesto complementario de ganancias ocasionales, ni las provenientes de enajenación de activos fijos poseídos por menos de dos (2) años.| Tampoco se tendrán en cuenta para establecer los límites de dichos montos los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios a Fondos de Pensiones y de ahorros en las cuentas para el fomento de la

construcción “AFC”, siempre y cuando correspondan a ingresos distintos al periodo fiscal en el cual se efectúa el retiro del Fondo o cuenta, según corresponda. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20930 4 a. Artículo 1º (actualmente, artículo 1.2.1.20.4 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016) El aparte impugnado contradice el artículo 329 del ET cuando define lo que se debe entender por Cuenta y riesgo propio, al introducir diversos requisitos que no aparecen en la norma legal supuestamente regulada, ni están implícitos en la finalidad de la misma. b. Artículo 2º (actualmente, artículo 1.2.1.20.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016). El literal b del numeral 3 viola el artículo 329 del ET puesto que ampliaron el ámbito que el legislador estableció para efectos de clasificar las personas naturales en la categoría de “Empleados”. c. Artículo 3º (norma derogada por el Decreto Reglamentario 1625 de 2016) El numeral 4º viola el artículo 329 del ET puesto que crea un nuevo requisito para determinar si una persona natural es trabajador por cuenta propia o no. d. Artículo 4º (artículo 1.2.1.20.6 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016) Los apartes demandados son contrarios al artículo 329 del ET, puesto que restringen el ámbito que el legislador estableció para efectos

de calcular la proporción del 80% que se debe tener en cuenta para realizar la clasificación de la persona natural como “Empleado”. CONTESTACIONES El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó las demandas referidas, en los términos siguientes:

1. Artículo 1º Afirma que las facultades reglamentarias se utilizan frente a las necesidades de que la ley sea cumplida debidamente, de manera que como sucede en esta norma al hacer falta detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer la regulación de esos detalles, en tales términos, determinada la necesidad de dar cumplimiento a la ley, el ejecutivo puede en cumplimiento de sus facultades asignar las herramientas necesarias para la ejecución efectiva de la norma que se reglamenta.

La reglamentación corresponde al espíritu del legislador, aunque en los apartes citados de la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 1607 de 2012 no aparece referencia a la simultaneidad de los contratos que debe presentarse en quienes prestan servicios personales por su cuenta y riesgo, ni tampoco que éstos deben incurrir en costos que representen cuando menos el 25% del ingreso obtenido. De hecho, los apartes citados no se refieren a los costos incurridos como un criterio para acceder al tratamiento de trabajadores por cuenta propio.

2. Artículo 2º La apoderada contrasta en columnas paralelas al artículo 329 del ET y al artículo 2º del Decreto 3032 de 2013 y concluye que:

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Expediente 20930 5 Como se verifica en las normas confrontadas la modalidad de empleado que asume la cuenta y riesgo se encuentra debidamente regulada, contrario a lo manifestado por el demandante al señalar: “Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades”, de suerte que contrario a lo mencionado por los demandados (sic), no se presenta exceso alguno en las facultades reglamentarias.

3. Artículo 3º Se trata de una norma reglamentaria de la Ley 1607 de 2012 y no la contradice: … la Corte Constitucional ha señalado que el ejecutivo a través de sus las

(sic) facultades de reglamentación de las leyes en materia tributaria, en virtud del principio de legalidad puede, en términos amplios, concretar los elementos centrales que hayan sido previamente definidos en la ley, lo que constituye una exigencia técnica para su debida ejecución. Así, en materia tributaria al no estar dentro de reserva estricta del principio de legalidad de los tributos las variables económicas que inciden sobre los tributos, el ejecutivo puede expedir normas, referidas a tales variables económicas que inciden sobre los tributos, sin que ello constituya ilegalidad o inconstitucionalidad de la reglamentación, toda vez que son susceptibles de un tratamiento restringido. En tal contexto, la reglamentación que considera ilegal, fue expedida en harás

(sic) del cumplimiento del principio de equidad tributaria, desde la perspectiva de las pretensiones del legislador, que se transcribieron con anterioridad y que se reducen a dar un tratamiento justo y equitativo a sujetos tributarios para que quienes poseen mayores ingresos o riquezas superiores tributen de conformidad con tal capacidad económica; en tales presupuestos el ejecutivo con la intención de hacer efectivo el principio de equidad quienes posean en el periodo gravable anterior un patrimonio líquido superior a 12000 UVT no puedan ser considerados como trabajadores por cuenta propia, limitándose así el acceso a tasas y tratamientos tributarios que corresponden a un grupo de personas naturales que se encuentra en condiciones económicas similares y que no se equiparan a las de aquellas que poseen patrimonios líquidos y recursos suficientes para encontrarse enmarcados en regímenes tributarios diferentes.

4. Artículo 4º Defiende la legalidad del texto del artículo (sin incluir los parágrafos, que no fueron demandados) así: Frente al argumento del demandante según el cual el artículo 4 del Decreto 3032 de 2013 restringe el alcance dado por el legislador previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, al señalar que para efectos de calcular la proporción de ingresos que se deben tener en cuenta para clasificar a las personas naturales se deben excluir las rentas sometidas al impuesto de ganancias ocasionales, las rentas provenientes de la enajenación de activos fijos poseídos por menos de dos años y retiros totales o parciales de los

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Expediente 20930 6 aportes voluntarios a fondos de pensiones y cuentas AFC; siendo que el legislador indico (sic) que para tales los ingresos que se tendrán en cuenta son los de cualquiera de las actividades que el legislador como empleado y se deben tomar en cuenta todos los ingresos. … Es así que, en virtud de la intención del legislador debía establecerse con claridad los ingresos a tener en cuenta para efectos de la clasificación de las personas naturales, puesto que al tenerse en cuenta la totalidad de ingresos sin miramientos a la naturaleza, su origen o su fuente no se atiende el espíritu de la ley, en contravención con los principios que se pretendieron proteger, tales como el principio de equidad el de progresividad y de igualdad. … Al tener en cuenta los ingresos que se excluyeron en la norma demandada se deforma la clasificación del sujeto, puesto que tributariamente las personas naturales, se clasifican desde el punto de vista de la fuente de su ingreso y grado de dependencia en la actividad que desarrolla y tales ingresos por ser esporádicos no tienen tal alcance Cita numerosas sentencias de la Corte Constitucional en apoyo de su tesis. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por los demandantes, tras señalar que, a pesar de haber sido derogadas las normas demandadas por el artículo 3.2.1.1. del Decreto 1625 de 2016 es pertinente que el Consejo de Estado se pronuncie de fondo sobre su legalidad, ya que desde hace muchos años la

jurisprudencia de la Corporación ha sido que la desaparición de la vida jurídica de las normas atacadas… no impide un pronunciamiento judicial sobre su validez, puesto que el mismo no está condicionado a su vigencia…”6. Además, debe tenerse en cuenta que tres de las disposiciones parcialmente demandadas fueron incorporadas al Decreto Único Reglamentario, con lo cual siguen vigentes en cuanto a su contenido. Y la propia Corporación se ha pronunciado sobre demandas contra apartes del Decreto 3032 de 2013 por supuestos excesos en la reglamentación del artículo 10 de la Ley 1607 de 2012 (incorporado al artículo 329 del ET) a pesar de que dicha disposición fue sustituida por otra de un tenor literal muy distinto (mediante el artículo 1º de la Ley 1819 de 2016)7. Aquí haremos referencia a los artículos demandados conforme a su numeración en el Decreto 3032 de 2013. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de abril de 2019, Exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00 (52055). M.P. María Adriana Marín Marín. Este criterio es pacífico pues fue prohijado por el Consejo de Estado desde hace casi tres decenios: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991, expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. 7 Sentencia del 15 de agosto de 2018. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Cuarta. Rad. 11001-03-27-000-2016-00012-00(22362). M.P. Milton Chaves García.

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1. Respecto de la potestad reglamentaria del gobierno nacional ha observado la Sala de Consulta y Servicio Civil: La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de señalar que el objeto de la potestad reglamentaria consiste en la expedición de normas de carácter general destinadas a lograr la correcta ejecución, cumplimiento y efectividad de la ley para así volverla activa y plenamente operante, facilitando su inteligencia y cumplimiento de parte de la 'misma Administración y de los particulares al especificar Su significado para el logro de los fines del Estado y de la función administrativa8.

Y la Sala Plena: Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley. … Para fijar los límites del poder reglamentario es preciso acudir a los propios textos constitucionales. En ellos se establecen dos criterios a segur: el de la

necesidad y el de la competencia. a. Necesidad. Así como el legislador sólo puede desarrollar los mandatos de la Carta Política que realmente requieran un desenvolvimiento para su adecuada aplicación, pero no aquellos otros que por sí mismos constituyan ordenamientos claros e incondicionados que no necesitan regulaciones adicionales para su inmediata ejecución, así también el órgano administrativo únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como normas de derecho. Si así no fuera, el legislador y el ejecutivo forzosamente se colocarían en uno de estos dos extremos: o repiten exactamente lo que ya está expresado por el mandato superior, caso en el cual el nuevo precepto sería superfluo; o adicionan o recortan el alcance de la regla constitucional o legal, incurriendo en ostensible violación de las disposiciones superiores de derecho. Estas apreciaciones fluyen espontánea y naturalmente del principio de la jerarquía de la legalidad que informa todo nuestro sistema constitucional, y particularmente el artículo 120, numeral 3, de la Carta, que dice: ¿Corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa: Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes¿. [¿]. Allí se da la medida exacta de los poderes jurídicos de la administración pública en estas materias: si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el 8 Consulta del 18 de junio de 2014, exp. 2143. C.P. Augusto Hernández Becerra. Citada en la

sentencia del 6 de diciembre de 2017. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Rad. 110001-03-27-000-2012-00024-00. M.P. Milton Chaves García. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20930 8 Gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentable, porque el estatuto superior se realiza en su plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales. b. Competencia. La función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar las leyes, e igual cosa podría predicarse del órgano jurisdiccional. Desde el punto de vista de la técnica jurídica, las funciones parecen confundirse. Pero es evidente que cada una de estas tres ramas tiene su propio campo de actividad señalado por el derecho, dentro del cual sus poderes jurídicos se manifiestan de manera diferente. Hay leyes cuya ejecución cae dentro de la esfera de competencia de la administración y, de consiguiente, ellas deben aplicarse directa y preferentemente por ésta. Esos ordenamientos pueden y deben reglamentarse, cuando ello sea necesario, a pesar de que estén incorporados en cualquier clase de códigos y aunque las decisiones concretas que se adopten con base en tales estatutos estén sometidas a la eventual revisión de los jueces. Pero hay otras leyes, como las

civiles, comerciales, penales y procesales propiamente dichas, cuya aplicación directa corresponde preferentemente al órgano jurisdiccional. Son éstas las que algunos doctrinantes denominan leyes judiciales, destinadas a la aplicación de los tribunales. Tales ordenamientos no dan lugar a reglamentación, sino a la interpretación por vía judicial9. En este marco conceptual el Ministerio Público se referirá a las normas impugnadas, en su orden.

2. Artículo 1º Aquí se pidió la nulidad, en lo que se refiere a persona natural que presta servicios personales por cuenta y riesgo propio, a dos requisitos: que los ingresos de la persona por esos servicios provengan de más de un contratante o pagador cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable y que la persona incurra en costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de tales servicios, no relacionados directamente con algún contrato específico, que representen al menos el veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable. Respecto de la persona natural que realice actividades económicas por cuenta y riesgo propio, distintas a la prestación de servicios personales, se demandó la nulidad de requisito de que los ingresos obtenidos provengan de más de un contratante o pagador cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable.

Al respecto, el Ministerio Público no encuentra algún aparte del artículo 329 del ET tal como quedó durante la vigencia del artículo 10 de la Ley 1607 de 2012 que sirva de sustento al requisito de que los contratos sean

simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable. La defensa no sustentó satisfactoriamente su argumento de que esta disposición tuvo por objeto hacer efectiva la norma legal en cuanto al concepto tangencialmente determinado de lo que se denomina cuenta y riesgo. Si bien en principio el gobierno sería competente para adoptar la reglamentación de una norma 9 Sentencia del 8 de febrero de 2000. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. S-761. M.P. Javier Díaz Bueno. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20930 9 tributaria como esta, no se evidencia la necesidad de hacerlo para dar efectividad a la norma reglamentada. Perfectamente puede una persona haber suscrito y ejecutado en una vigencia fiscal contratos que no coincidan en momento alguno y aun así estar ella trabajando por cuenta y riesgo propios. En lo que toca al aparte referente a costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de servicios personales por cuenta y riesgo propio, se observa que tales costos y gastos en efecto son esenciales a este concepto (por cuenta y riesgo propios), y para no permitir que alguien justifique su acceso a este régimen con costos y gastos ínfimos, insignificantes, era necesario establecer una base porcentual, como aquí se hizo con el 25% de los ingresos. Si bien este porcentaje no está previsto en la norma legal, cabe dentro de la potestad reglamentaria del gobierno

nacional adoptar disposiciones como ésta.

3. Artículo 2º, numeral 3, literal b. En este caso la Sección ya se pronunció sobre la legalidad de la totalidad del numeral 3, incluyendo el literal b, y concluyó que en su expedición no se había producido exceso en la potestad reglamentaria10. Como los argumentos son muy similares a los aducidos en la demanda presentada por Gustavo Adolfo Silva Montaño et al. y las normas presuntamente violadas son virtualmente las mismas11, esta Agencia del Ministerio Público considera que el Consejo de Estado debe estarse a lo resuelto.

4. Artículo 3º, numeral 4 La norma demandada, que no fue incorporada al Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, incluyó entre los requisitos para que alguien sea considerado trabajador por cuenta propia en el marco del Impuesto Mínimo Alternativo Simplificado (IMAS), el que su patrimonio líquido declarado en el periodo gravable anterior sea inferior a 12.000 UVT.

Este requisito no tiene fundamento legal y no aparece como necesario porque la ley regulada ya había previsto un tope de ingresos de 27.000 UVT para que alguien acceda a este régimen como trabajador por cuenta propia. Se observa, además, que el tope patrimonial es menos de la mitad del de ingresos, con lo cual resulta excesivamente restrictivo frente a lo expresamente dispuesto por el legislador. Por ello, esta agencia del Ministerio Público solicitará al Despacho declarar la nulidad del aparte impugnado.

5. Artículo 4º El artículo 329 del ET establecía (en su versión incluida en el

artículo 1º de la Ley 1607 de 2012) un límite porcentual, el 80% de los 10 En consecuencia, la Sala declarará la legalidad del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013, bajo el entendido que esta norma hace alusión al conjunto de profesiones liberales y personas que prestan servicios técnicos, quienes fueron expresamente incluidos por el legislador como empleados para efectos tributarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, incorporado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Cuarta. Rad. 11001-03-27-000-2016-00012-00(22362). M.P. Milton Chaves García. 11 En el caso ya fallado se adujo la violación del artículo 329 del Estatuto Tributario y de los artículos 13, 189-11 y 338 de la Constitución Política. En el proceso en curso las normas presuntamente violadas son el artículo 329 del ET y los artículos 150-12, 189-11 y 338 de la Constitución Política. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20930 10 ingresos del contribuyente. Para que alguien se considere empleado, sus ingresos deben provenir, en proporción igual o mayor al 80%, de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo de otro. Para que un trabajador que

presta servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, sea considerado empleado, sus ingresos deben corresponder en un porcentaje igual o superior al 80% al ejercicio de dichas actividades. Y para alguien se considere trabajador por cuenta propia, sus ingresos deberán provenir en un 80% de la realización de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del ET. La norma excluye de la base de cálculo de estos límites a las rentas sometidas al régimen del impuesto complementario de ganancias ocasionales, las provenientes de enajenación de activo fijos poseídos por menos de dos (2) años, los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios a fondos de pensiones y de ahorros en las cuentas AFC, siempre y cuando correspondan a ingresos que se hayan percibido y destinado en un periodo o periodos fiscales distintos al periodo fiscal en el cual se efectúa el retiro del Fondo o cuenta, según corresponda. Las actividades económicas aparecen en el artículo 340 del ET tal como quedó en el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012. Esta Agencia concuerda con lo expuesto por la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien sostuvo que el aparte impugnado del artículo 4º del Decreto 3032 de 2013 era necesario para asegurar la efectividad de lo dispuesto en el artículo 329 del ET, pues es claro que los ingresos excluidos en el artículo demandado no están relacionados con la actividad del contribuyente como empleado o prestador de servicios personales o trabajador por cuenta propia.

Se trata, además, de ingresos que no tienen vocación de permanencia, que no se sabe si se repetirán, por lo que no tendría sentido y sería contrario a la intención del legislador que se permitiera que tales ingresos se tomaran en cuenta para determinar la clasificación de un contribuyente, pues ellos podrían sesgar la clasificación y llevar a algunas personas a oscilar entre regímenes, con el consiguiente desgaste para ellos y para la Administración, sin beneficio alguno para nadie. Por esta razón, se pedirá que se declare que esta disposición es acorde con la ley.

6. Por lo anterior, esta agencia del