PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - La aplicación del factor de desempate excede los límites

Expediente 40.743 (00018) POTESTAD REGLAMENTARIA-La aplicación del factor de desempate excede los límites PRINCIPIO DE IGUALDAD-A los adjudicatarios de procesos licitatorios El artículo 13 de la Carta Política, dado que contraviene el principio de igualdad en la medida que únicamente otorga la posibilidad de ser adjudicatarios del proceso licitatorio a aquellos proponentes que ostenten la calidad de Mipymes y concede de manera injustificada una preferencia respecto de otros proponentes que no acrediten tal condición y por consiguiente desconoce la condición de igualdad que las personas tienen ante la ley e impide que éstas gocen de los mismos derechos, posibilidades y oportunidades sin ninguna discriminación DERECHO A LA LIBRE ASOCIACIÓN-El Articulo 38 de la CP presuntamente limita su conformación El artículo 38 de la Constitución Política, toda vez que contraviene el derecho a la libre asociación, al limitar la conformación de consorcios y uniones temporales únicamente por personas que acrediten la calidad de Mipymes y por ende gozar de preferencia en la adjudicación de los procesos de selección, desconociendo el derecho que tienen las personas que no ostenten tal calidad de asociarse con el propósito de unir esfuerzos y recursos para celebrar contratos con las entidades estatales POTESTAD REGLAMENTARIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE IGUALDAD-Empate de oferentes En concepto del Ministerio Público, el reglamentar que en aquellos eventos en que los oferentes se mantengan en empate, una vez se agoten las reglas de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2473 de 2010, se prefiera la oferta de las

Mipymes no vulnera el principio de igualdad constitucional, pues para ese momento todos los oferentes se encuentran en igualdad real de condiciones y por tanto procede aplicar el criterio diferenciador de preferencia previsto por el legislador en las leyes expedidas como una forma de promover su desarrollo y de facilitar su concurrencia a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado En concepto del Ministerio Público la reglamentación no favorece las Mipymes en la adjudicación de los procesos de contratación, pues el criterio de desempate resulta aplicable como una medida extrema y extraordinaria y con fundamento en un criterio de diferenciación expresamente previsto por el legislador. No resulta atendible lo afirmado por el accionante cuando acusa la norma de vulnerar y

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económica del Estado.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 041 /2012

Bogotá, D.C., 27 de febrero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 40.743 (11001032600020110001800)

Acción de Nulidad y Suspensión Provisional

Actor: JAIME ARMANDO TABARES Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO Y PLANEACION NACIONAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

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I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- JAIME ARMANDO TABARES RODRIGUEZ, en ejercicio de la acción de simple nulidad, instauró demanda, para que se declare la nulidad del numeral 3, del artículo 2 del Decreto 2473 de 2010 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007”, pues a juicio del actor la aplicación del factor de desempate establecido en dicho artículo excede la potestad reglamentaria del gobierno

nacional y quebranta los derechos de igualdad y de asociación de los proponentes, lo cual resulta violatorio de los artículos 13, 38, 189 numeral 11, 209, 333, 334 de la Constitución Política y del parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. En el mismo escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada. 1.2 Admisión de la demanda y decisión sobre la suspensión provisional.- Mediante auto de 4 de mayo de 2011, se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional. 1.3 Contestación de la demanda:  El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls 37 a 45 c. 1) advierte que la norma cuestionada fue expedida por el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y en los artículos 21 de la Ley 80 de 1993, 12 de la Ley 590 de 2000 (modificado por el artículo 9 de la Ley 905 de 2004), la ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007. Que el numeral 3 del Decreto 2473 de 2010, simplemente viabiliza la aplicación del criterio señalado en el artículo 9 de a Ley 905 de 2004 y promueve la concurrencia de las micro, pequeñas y medianas empresas a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado,

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 40.743 (00018) lo que además resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 590 de 2000. Que la norma atacada tampoco desborda la atribución reglamentaria en cabeza del ejecutivo, pues éste la ejerció dentro de los límites fijados y se ajusta en todo a lo dispuesto a las normas constitucionales y legales.  El Departamento Nacional de Planeación (fls 66 a 81 c. 1), alega que con la expedición de la norma cuestionada el Gobierno Nacional no excedió su potestad reglamentaria, pues a éste corresponde reglamentar los textos legales que exigen desarrollo para su cabal realización como norma de derecho, cuando el legislador no ha limitado tal facultad. Que el artículo demandado, reglamenta lo que las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 señalaron genéricamente, pues el Gobierno tenía el deber y la necesidad de delimitar el alcance del precepto legal para concretar su campo de acción. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Alega advierte que las demandas de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad deben cumplir con varios requisitos, entre ellos, que las razones que las fundamentan deben ser claras, especificas, pertinentes y suficientes, como carga mínima de argumentación, lo que en el caso concreto no se cumplió por el demandante, pues no presenta una exposición clara, ni tampoco

plantea una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la norma cuestionada y el texto de la norma superior y simplemente se limita a expresar puntos de vista subjetivos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Pretende la parte actora que se declare la nulidad del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2474 de 2010, pues estima que dicha normativa vulnera los artículos 13, 38, 189 (numeral 11), 209, 333 y 334 de la Constitución Política y el parágrafo

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A. Disposición reglamentaria atacada Artículo 2, numeral 3 del Decreto 2473 de 2010 “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007” “Artículo 2°. FACTORES DE DESEMPATE. Salvo lo previsto para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización en el Decreto 2474 de 2008, o de las normas que lo modifiquen, subroguen o deroguen, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley 80 de 1993, el artículo 12 de la Ley 590 de 2000 modificado por el

artículo 9 de la Ley 905 de 2004, los artículos 1 y 2 de la Ley 816 de 2003 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en los pliegos de condiciones las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública determinarán los criterios de desempate de conformidad con las siguientes reglas sucesivas y excluyentes: (…)

3. Si se presenta empate o éste persiste y entre los empatados se encuentren Mipymes, se preferirá a la Mipyme nacional, sea proponente singular, o consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, conformada únicamente por Mipymes nacionales.

(…)”

B. Explicación de los Cargos y normas supuestamente violadas Afirma el actor que la aplicación del factor de desempate establecido en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2474, vulnera: B.1 El artículo 13 de la Carta Política1, dado que contraviene el principio de igualdad en la medida que únicamente otorga la posibilidad de ser adjudicatarios del proceso licitatorio a aquellos proponentes que ostenten la calidad de Mipymes y concede de manera injustificada una preferencia respecto de otros proponentes

1 ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos

discriminados o marginados.

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desempate donde únicamente tiene posibilidad de adjudicación aquellos que tengan la condición de Mipymes. 2 ARTICULO 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. 3ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 4 ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 40.743 (00018) B.5 El Articulo 333 de la Carta Política5, toda vez que impide el desarrollo de la libre competencia y cercena el estimulo al desarrollo empresarial, castigando a los proponentes que no ostentan la calidad de Mipymes. B.6 El Artículo 334 de la Carta Política6, porque desconoce la distribución

equitativa de oportunidades que debe garantizar el Estado en la dirección general de la economía, especialmente en los procesos de contratación. B.7 El Parágrafo 2 del articulo 12 de la ley 1150 de 20077, pues el legislador facultó al Gobierno para que adoptara en los pliegos de condiciones medidas que permitan la subcontratación preferente de Mipymes, más no para que adoptara 5 ARTICULO 333: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. 6 ARTICULO 334. <Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un

marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica (…)” 7 ARTÍCULO 12. DE LA PROMOCIÓN DEL DESARROLLO. En los pliegos de condiciones las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispondrán en las condiciones que señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda

establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5° y 6° de la presente ley, para que las Mipymes departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias a que se refiere el inciso anterior, deberán acreditar como mínimo un (1) año de existencia. (…) Parágrafo 2º: El Gobierno adoptará medidas que obliguen la inclusión en los pliegos de condiciones, de la subcontratación preferente de las Mipymes en la ejecución de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, y establecerá líneas de crédito blando para la generación de capacidad financiera y de organización de los proponentes asociados en Mipymes”

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 40.743 (00018)

criterios de desempate que favorezcan a las Mipymes, situación que sólo corresponde regular al legislador.

C. Concepto del Ministerio Público La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria8. “Esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad, tal mención no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo.

Sin embargo, dicha facultad reglamentaria no es absoluta pues ella se ejerce en la medida en que exista la ley. Ley que se convierte en su límite. Es por ello que cuando el Ejecutivo reglamenta la ley no puede ir más allá de lo que ella prevé, ni de las pautas generales que señala. (…) En este sentido, se pronunció esta Corporación en la sentencia C-028 de 1997. En lo pertinente dijo la Corte: "(…)

6. Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes

que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador. Por lo tanto, si un Reglamento rebasa su campo de aplicación y desconoce sus presupuestos de existencia, deberá ser declarado nulo por inconstitucional por la autoridad judicial competente." En concepto del Ministerio Público, el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2473 de 2010 no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad 8 Sentencia C-512 de 1997

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 40.743 (00018) reglamentaria, pues no contradice, como tampoco modifica o adiciona lo previsto por el legislador en materia de selección objetiva de los contratistas. El Gobierno Nacional actuó dentro de los limites que le otorgó el legislador, pues, contrario a lo alegado por el accionante, dentro del marco legal que promueve el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa de que trata la ley 590 de 2000 (modificada por la Ley 905 de 2005) se facultó a las entidades estatales para facilitar la concurrencia de las Mipymes a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado: “Artículo 129. Concurrencia de las Mipymes a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado. Con el fin de promover la concurrencia de las micro, pequeñas y medianas empresas a los mercados de

bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado, las entidades indicadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 o de la ley que la modifique, consultando lo previsto en esa ley y en los convenios y acuerdos internacionales:

1. Desarrollarán programas de aplicación de las normas sobre contratación administrativa y las concordantes de ciencia y tecnología, en lo atinente a preferencia de las ofertas nacionales , desagregación tecnológica y componente nacional en la adquisición pública de bienes y servicios.

2. Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto, la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los bienes y servicios que aquellas demanden.

3. Establecerán, en observancia de lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley, procedimientos administrativos que faciliten a micro, pequeñas y medianas empresas, el cumplimento de los requisitos y trámites relativos a pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la información, por medios idóneos, sobre sus programas de inversión y de gasto.

4. Las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las Mipymes nacionales .

Parágrafo. El incumplimiento de los deberes de que trata el presente artículo por parte de los servidores públicos constituirá causal de mala conducta” (resalto y subrayo) 9 Modificado por el artículo 9 de la Ley 905 de 2004

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 40.743 (00018) El criterio de desempate que se cuestiona no es otra cosa que un corolario necesario de lo previsto en los numerales 1 y 4 de la norma antes trascrita, ya que se prefiere en igualdad de condiciones (Decreto 2473, Art.2 numerales 1 y 2) a la Mipyme. El criterio de desempate que se acusa de ilegal sólo resulta aplicable cuando ya se han superado los factores escogencia y calificación y la ponderación precisa y detallada de éstos consignada en el pliego de condiciones de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, evento en el cual las ofertas se encuentran en igualdad de condiciones, y sólo en el evento en que se llegare a presentar empate o éste persiste, procede examinar si entre los empatados se encuentran Mipymes y se preferirá aquel que se presente como Mipyme Nacional, ya sea como proponente singular o en consorcio o unión temporal. Lo previsto en el reglamento corresponde a una secuencia lógica de parámetros claros de desempate. En primer lugar, deben aplicarse los criterios de desempate, en función de los factores que representen la mayor conveniencia y que satisfagan los intereses y necesidades de la administración, según lo consignado en el respectivo pliego de condiciones. Si después de aplicar esta regla se mantiene el empate, se preferirá la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes y servicios extranjeros.

Si luego de lo anterior persiste el empate corresponde entonces aplicar el criterio de desempate que se acusa de ilegal, que según lo explicado en precedencia no corresponde a un parámetro único y caprichoso para otorgar ventajas a las Mipymes dentro del proceso de selección objetiva, pues, lo cierto es que deben competir bajo las mismas reglas de juego y deben cumplir con las exigencias y demás requisitos establecidos en el pliego de condiciones, para todos los oferentes. Lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el aparte de la norma acusada, consulta el sentido y alcance de lo dispuesto en los artículos 21 de la ley 80 de 1993, 12 de ley 590 de 2000 (subrogado por el art. 9

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 40.743 (00018) de la Ley 905 de 2004) y 5 de la Ley 1150 de 2007, pues constituyen su fundamento legal y permiten reglamentar en materia de desempates teniendo en cuenta el tratamiento preferente a ofertas nacionales y de Mipymes, pero respetando los factores de escogencia y calificación consignados en los pliegos de condiciones. En concepto del Ministerio Público la norma atacada tampoco vulnera el derecho a la igualdad consagrado en la Carta Política. La Corte Constitucional10 hizo las siguientes precisiones sobre el principio de igualdad: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad

de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. (…) Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carácter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia común perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan. De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí existentes. Así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante la cual, citando a León Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirmó que la igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemática, sino "en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no

olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad"2 . En concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que 10 C-462 de 1992 2 (pie de página de la cita) C.S.J. Sala Plena. Sentencia de marzo 5 de 1970. Ponente: Magistrado Luis Sarmiento Buitrago. G.J. Tomo CXXXVII bis, No. 2338 bis, pág. 72.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente 40.743 (00018) deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes (…) Ahora bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a la realización de los fines del Estado.” En concepto del Ministerio Público, el reglamentar que en aquellos eventos en que los oferentes se mantengan en empate, una vez se agoten las reglas de que

tratan los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2473 de 2010, se prefiera la oferta de las Mipymes no vulnera el principio de igualdad constitucional, pues para ese momento todos los oferentes se encuentran en igualdad real de condiciones y por tanto procede aplicar el criterio diferenciador de preferencia previsto por el legislador en las leyes expedidas como una forma de promover su desarrollo y de facilitar su concurrencia a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado. Razón le asiste al Departamento Nacional de Planeación, cuando afirma que “el Gobierno Nacional en ejercicio de su función reglamentaría expidió el Decreto 2473 de 2010, buscando entre otros propósitos, promover