PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites a la facultad del estado

POTESTAD REGLAMENTARIA-Límites a la facultad del Estado/POTESTAD REGLAMENTARIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional: Esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. Sin embargo, dicha facultad no es absoluta pues ella se ejerce en la medida en que exista la ley. Ley que se convierte en su límite. Es por ello que cuando el Ejecutivo reglamenta la ley no puede ir más allá de lo que ella prevé, ni de las pautas generales que señala. A juicio del Ministerio Público, el parágrafo del artículo 5 del Decreto 2025 de 2009 constituye una extralimitación del ejercicio de la potestad reglamentaria, pues contradice lo previsto por el legislador al eliminar el requisito de la convocatoria pública en los procesos de selección a que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, requisito que por disposición del legislador debe cumplirse para todas las modalidades de selección, entre ellas, la selección abreviada, conforme lo prevé el artículo 4 del Decreto 2474 de 2008. El crear restricciones no contempladas en la norma superior implica exceder la potestad reglamentaria, dado que se invade la órbita del legislador, por tanto las normas que bajo tales condiciones expida el Gobierno Nacional deben ser anuladas por falta de competencia, lo que de suyo las afecta de ilegalidad. Para el Ministerio Público el Gobierno Nacional no se puede amparar en el ejercicio de

la potestad reglamentaria para desbordar lo dispuesto en normas superiores y mucho menos para extender sus efectos a supuestos no previstos en ellas, situación que conforme a las explicaciones precedentes resulta aplicable al caso concreto acceder a la declaratoria de nulidad del parágrafo primero del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009, por exceso en la facultad reglamentaria, con lo cual se vulneró el artículo 2 de la ley 1150 de 2007. CONTRATACIÓN ESTATAL-Principios que debe cumplir la contratación abreviada Basta con remitirnos a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para advertir que el legislador dispuso que el procedimiento aplicable a todas las causales de la modalidad de contratación abreviada debe observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y sujetarse a las reglas en él previstas, una de las cuales es la obligación de dar publicidad a todos los procedimientos y actos. Lo dispuesto en esta norma, en tanto ordena la publicidad de todos los procedimientos y actos, debe entenderse como un imperativo legal que debe ser aplicado en todos los procesos contractuales, pues el legislador en parte alguna estableció excepciones. Por tanto el Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria, no podía eliminar el requisito de la convocatoria pública, pues la norma superior no contempló tal excepción y menos cuando no se evidencia la razonabilidad de la justificación, “preservar la seguridad de los beneficiarios” de los programas o proyectos, y tal causal no fue prevista

por el legislador.

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 299 /2010

Bogotá, D.C., 16 de diciembre de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr. DANILO ALFONSO ROJAS BETANCOURTH

E. S. D.

Ref: Proceso No 37.083 (11001032600020090007300)

Acción de Nulidad y Suspensión Provisional

Actor: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: GOBIERNO NACIONAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

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I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, en ejercicio de la acción pública de simple nulidad, instauró demanda contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Interior y de Justicia,

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte y

Departamento Nacional de Planeación, para que se declare la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto 2025 de 2009 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictan otras disposiciones en materia de contratación pública”: (i) el artículo 3, que modificó el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008; (ii) el artículo 5 parágrafo, que modificó el artículo 52 del Decreto 2474 de 2008; y (iii) el artículo 9 parágrafo primero, pues a juicio del actor las citadas normas reglamentarias vulneran los artículos 150 numerales 1, 2 e inciso final, 189 numeral 11, y 273 de la Constitución Política; los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007; el artículo 24 parágrafo segundo de la Ley 80 de 1993, y los artículos 27 y 30 del Código Civil. Alega el actor que las normas del Decreto Reglamentario demandado se expidieron con base en las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la potestad reglamentaria que no es “autónoma”, sino que se limita a expedir las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de la ley que reglamenta. En esa medida el ejecutivo no puede establecer regulaciones que no fueron previstas por la propia ley y que no corresponden estrictamente a su desarrollo. En el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas. 1.2 El Consejo de Estado – Sección Tercera, mediante auto de 25 de noviembre

de 2009, admitió la demanda, dispuso suspender en forma provisional los efectos del parágrafo del artículo 5 del Decreto 2025 de 2009, que modificó y subrogó el artículo 52 del Decreto 2474 de 2008 y negó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 3 y 9 parágrafo primero del Decreto 2025 de 3 de junio de 1999, pues advirtió que el primero fue derogado

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que reglamenta lo referente a la convocatoria pública (publicación). Por su parte el Ministerio del Interior y de Justicia (fls 100 a 106 c.1) aduce que la norma acusada no vulnera la disposición superior invocada, pues la supuesta vulneración no aparece de manera evidente. El Consejo de Estado mediante proveído de 3 de marzo de 2010 (fls 123 a 139 c. 1) confirmó el auto recurrido. 1.4 Contestación de la demanda:  El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls 141 a 143 c. 1) advierte que el artículo 3 del Decreto 2025 de 2009 fue modificado por el artículo 6 del Decreto 3576 de 2009, por tanto como dicha norma ya no pertenece al ordenamiento jurídico no tiene sentido pronunciarse sobre su legalidad. Que el actor no concreta dentro de la exposición del concepto de violación las causas concretas para imputar violación de normas superiores a los artículos 2, 5 parágrafo y 9 parágrafo del Decreto 2025 de 2009, razón suficiente para rechazar la nulidad que se alega.

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Decreto 3576 de 2009. Que no existe exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno, pues éste debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización, y en el caso concreto los artículos acusados reglamentan las modalidades de selección de contratista, en lo que las leyes 80 y 1150 señalaron genéricamente. Precisa frente al parágrafo 1° del artículo 9° del Decreto 2025 de 2009, que la conformación dinámica de la oferta en la selección abreviada de menor cuantía es un desarrollo de lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.  El Ministerio de Transporte (fls 162 a 169 c.1) se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de “sustracción materia”, pues advierte que la acción de nulidad se dirige en contra de unos artículos que ya no existen en el ordenamiento jurídico y que los efectos de aquellos cuando fueron aplicados no tienen prolongación en el tiempo y se remite a los mismos argumentos esbozados por el Departamento Nacional de Planeación para defender la legalidad de las normas atacadas.  El Ministerio del Interior y de Justicia (fls 181 a 193 c. 1) señala que el artículo 3 del Decreto 2025 de 2009, que modificó el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, fue derogado por el Decreto 3576 de 2009 por tanto la norma atacada ya no hace parte del ordenamiento jurídico. Que el Gobierno Nacional en desarrollo de la ley si tiene la facultad para reglamentar lo relativo a las modalidades de selección, con el mismo

criterio de segmentación dentro del contexto de la selección abreviada, y en tal sentido puede avocar la simplicidad también en las reglas que determina. Precisa que la configuración de los procedimientos de selección y los posibles subprocedimientos no deben estar previstos íntegramente en la ley, de suerte que la potestad reglamentaria surge como complemento y del ejercicio conjunto de las funciones entre el Congreso y el Ejecutivo. Que dentro del esquema legal de la contratación administrativa actual, el reglamento puede concebir procedimientos

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Pretende la parte actora que se declare la nulidad de los artículos 3 (que modificó el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008), 5 parágrafo (que modificó el artículo 52 del Decreto 2474 de 2008) y 9 parágrafo del Decreto 2025 de 2009 “por el cual

se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictan otras disposiciones en materia de contratación pública”, pues estima que las citadas normas reglamentarias vulneran los artículos 150 numerales 1, 2 e inciso final, 189 numeral 11, y 273 de la Constitución Política; los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007; el artículo 24 parágrafo segundo de la Ley 80 de 1993, y los artículos 27 y 30 del Código Civil. Previo al examen de legalidad de los normas atacadas, el Ministerio Publico advierte que algunas de ellas fueron derogadas o modificadas por el Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, en especial los artículos 3 y 9 parágrafo del Decreto 2025 de 2009, circunstancia que no limita el enjuiciamiento de su legalidad, el cual se abordará para verificar si mientras estuvieron vigentes y produjeron efectos no vulneraron normas constitucionales o legales1 “La Sala anota que adelantará el análisis de legalidad de las normas del Decreto 2474 de 1 Sección Tercera, Auto de de 21 de octubre de 2009, Exp 36.805.

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17 de septiembre de 2009, tal y como en la parte correspondiente se hará alusión, como quiera que la derogatoria o subrogación sólo produce efectos hacia el futuro, de manera que es válido el enjuiciamiento de su legalidad, esto es, verificar si respetaron el orden jurídico superior al cual se encontraban sometidas mientras estuvieron vigentes y en el entendido de que pudieron producir efectos durante el tiempo que rigieron”

A. Disposiciones reglamentarias atacadas - Artículo 3 del Decreto 2025 de 2009: “Artículo 3. Modifíquese el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así: Artículo 46. Contratación de mínima cuantía.

Cuando el valor del contrato a celebrar sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración las condiciones del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Del análisis que haga la entidad a efecto de establecer las condiciones de mercado, se dejará constancia escrita en el respectivo expediente de la contratación. Cuando la entidad adquiera bienes o servicios en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presumirá que ha adquirido a precios de mercado. El contrato así celebrado podrá constar en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del

negocio jurídico. En la contratación de mínima cuantía no se dará aplicación a lo señalado en el título I del presente decreto, sin perjuicio que la entidad cuente con los respectivos estudios y documentos previos que la justifiquen. Parágrafo. Lo señalado en el presente artículo se aplicará en las demás causales de selección abreviada cuando la cuantía del contrato sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía.” - Articulo 5 parágrafo del Decreto 2025 de 2009: Artículo 5°. Modifíquese el artículo 52 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así: Artículo 52. Procedimiento de contratación. Los contratos a los que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y que estén directamente relacionados con el desarrollo o ejecución de los proyectos allí señalados, se celebrarán por parte de la entidad estatal competente observando el siguiente procedimiento:

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en la invitación, tiempo durante el cual podrán formular sus observaciones al mismo, las cuales serán resueltas por la entidad en el acto de adjudicación del proceso de selección. Parágrafo. Los procesos de selección a que se refiere el presente artículo no se someterán a la convocatoria pública de que trata el artículo 4° del presente decreto, con el fin de preservar la seguridad de los beneficiarios de los respectivos programas.” - Articulo 9 parágrafo primero del Decreto 2025 de 2009: “Artículo 9. Procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Sin perjuicio de las reglas generales aplicables a las modalidades de selección señaladas en el Decreto 2474 de 2008, el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía será el siguiente: (…) Parágrafo 1. La entidad podrá establecer en el pliego de condiciones que la oferta sea presentada de manera dinámica mediante subasta inversa de conformidad con lo señalado en el artículo 14 del Decreto 2474 de 2008.”

B. Explicación de los Cargos y normas supuestamente violadas B.1 Afirma el actor que el artículo 3 (que modificó el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008) del Decreto 2025 de 2009, es ilegal pues el Gobierno Nacional se excedió en su potestad reglamentaria, al introducir una categoría especial de contratación para la mínima cuantía dentro de la modalidad de selección abreviada, señalar su valor e indicar que su celebración se haría de manera directa, lo cual no consulta las limitaciones y precisiones que en tal sentido preceptúan el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 y el artículo 24 de la ley 80 de

1993. B.2 Alega el accionante que el artículo 5 parágrafo del Decreto 2025 de 2009 es ilegal, dado que viola lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, pues elimina el requisito de la convocatoria pública establecida para los procesos de selección abreviada a que se refiere el artículo 4 del decreto 2474 de 2008, y por ende exime de este requisito a los contratos previstos en el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la ley 1150 de 2007.

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medida en que permite que en todos los contratos de menor cuantía se establezca en el pliego el precio como único factor determinante de la contratación, posibilidad que fue reservada por el legislador para los eventos en los cuales el contrato tuviera como objeto la adquisición y suministro de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización por parte de las entidades, excepción por fuera de la cual la selección del contratista debe hacerse teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos. A juicio del actor la disposición demandada agregó una hipótesis no contemplada por el legislador, razón por la cual el ejecutivo se excedió en la potestad reglamentaria dispuesta en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y transgredió el inciso final del artículo 150 y el inciso segundo del artículo 273 ibídem.

C. Análisis del Ministerio Público respecto de los cargos que se invocan contra las normas atacadas.

Previo al examen de constitucionalidad y legalidad de las normas atacadas, corresponde precisar el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria. Para el efecto resulta ilustrativa la sentencia C-512 de 1997 de la Corte Constitucional: “Esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad,

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10 tal mención no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo. Sin embargo, dicha facultad reglamentaria no es absoluta pues ella se ejerce en la medida en que exista la ley. Ley que se convierte en su límite. Es por ello que cuando el Ejecutivo reglamenta la ley no puede ir más allá de lo que ella prevé, ni de las pautas generales que señala. (…) En este sentido, se pronunció esta Corporación en la sentencia C-028 de 1997. En lo pertinente dijo la Corte: "(…)

6. Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador. Por lo tanto, si un Reglamento rebasa su campo de aplicación y desconoce sus presupuestos de existencia, deberá ser declarado nulo por inconstitucional por la autoridad judicial competente." En concepto del Ministerio Público existen razones para que el máximo juez de lo contencioso administrativo acceda a declarar la nulidad del parágrafo del articulo

5 y parágrafo primero del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009. En cuanto a la declaratoria de nulidad del artículo 3 del Decreto 2025 de 2009, advierte el Ministerio Público que el Consejo de Estado – Sección Tercera, mediante sentencia de 14 de abril de 2010, Exp 36054, se pronunció en tal sentido, por tanto lo que procede frente al cargo formulado es atenerse a lo resuelto en la sentencia anotada. “(…)

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cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración las condiciones como única consideración las condiciones de mercado, sin que se requiera obtener del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, haciendo uso previamente varias ofertas. del procedimiento que según el manual de contratación de la entidad le permita “Del análisis que haga la entidad a efecto obtener la oferta más favorable teniendo en de establecer las condiciones de mercado, cuenta la naturaleza del bien o servicio a se dejará constancia escrita en el contratar. respectivo expediente de la contratación. “Cuando la entidad adquiera bienes o “Cuando la entidad adquiera bienes o servicios en establecimientos que servicios en establecimientos que correspondan a la definición de “gran correspondan a la definición de "gran almacén” señalada por la Superintendencia almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presumirá que de Industria y Comercio, se presumirá que ha adquirido a precios del mercado. ha adquirido a precios de mercado”. “El contrato así celebrado podrá constar en “El contrato así celebrado podrá constar en un documento firmado por las partes, o un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro compra o de servicio, o en cualquíer otro instrumento definido por la entidad en el instrumento siempre que el mismo reúna

manual de contratación siempre que reúna las condiciones de existencia y validez del las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico. negocio jurídico. “En la contratación de mínima cuantía no “En la contratación de mínima cuantía no se dará aplicación a lo señalado en el título se dará aplicación a lo señalado en el Título I del presente decreto, sin perjuicio que la I del presente decreto, sin perjuicio que la entidad cuente con los respectivos estudios entidad cuente con los respectivos estudios y documentos previos que la justifiquen. y documentos previos que la justifiquen, y se siga el procedimiento que consagre el “PARÁGRAFO. Lo señalado en el presente Manual de Contratación. artículo se aplicará en las demás causales de selección abreviada cuando la cuantía “PARÁGRAFO. Lo señalado en el presente del contrato sea inferior al diez por ciento artículo se aplicará en las demás causales (10%) de la menor cuantía. de selección abreviada y en el concurso de méritos cuando la cuantía del contrato sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía. La lectura de las dos disposiciones transcritas no deja duda alguna, el ejecutivo mediante el artículo 3 del decreto 2025 de 2009 reprodujo, en su esencia, lo dispuesto por el artículo

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46 del Decreto 2474 de 2008, incurriendo de esta manera en la prohibición establecida en el artículo 158 del C.C.A. Es más, el único cambio realizado se limita a eliminar las referencias que en la norma suspendida provisionalmente se hacía a los denominados manuales de funciones. Por este razón, la Sala declarará la nulidad del artículo 3 del decreto 2025 de 2009 con fundamento en los razonamientos expuestos respecto del artículo 46 del decreto 2474 de 2008, toda vez que el legislador exige que la menor cuantía corresponda a un mismo procedimiento de selección de contratistas, con fundamento en reglas comunes, y esta circunstancia no se presenta en la norma reproducida, la cual fraccionó los rangos previstos en el literal b del artículo 2.2. de la ley 1150 de 2007, para extraer de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo 2 de la misma disposición.” (resalto y subrayo) A juicio del Ministerio Público, el parágrafo del artículo 5 del Decreto 2025 de 2009 constituye una extralimitación del ejercicio de la potestad reglamentaria, pues contradice lo previsto por el legislador al eliminar el requisito de la convocatoria pública en los procesos de selección a que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, requisito que por disposición del legislador debe cumplirse para todas las modalidades de selección, entre ellas, la selección abreviada, conforme lo prevé el artículo 4 del Decreto 2474 de 20082. Basta con remitirnos a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 2 de la

Ley 1150 de 2007, para advertir que el legislador dispuso que el procedimiento aplicable a todas las causales de la modalidad de contratación abreviada debe observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y sujetarse a las reglas en él previstas, una de las cuales es la obligación de dar publicidad a todos los procedimientos y actos. 2 “Artículo 4°. Convocatoria pública. En los procesos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos se hará convocatoria pública. El aviso de convocatoria para la contratación se publicará de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 8° del presente decreto, y contendrá la información necesaria para dar a conocer el objeto a contratar, la modalidad de selección que se utilizará, el presupuesto oficial del contrato, así como el lugar físico o electrónico donde puede consultarse el proyecto de pliego de condiciones y los estudios y documentos previos.

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1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos. (…)” Lo dispuesto en esta norma, en tanto ordena la publicidad de todos los procedimientos y actos, debe entenderse como un imperativo legal que debe ser

aplicado en todos los procesos contractuales, pues el