PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - No se excedió el reglamento por precisar operatividad de deducción

Concepto 205 Bogotá D.C., 22 de agosto de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Referencia: 11001032700020040007800

Radicado: 14898

Asunto: Nulidad del artículo 2° del Decreto 1766 de 2004Definición de activo fijo real productivo – Bienes tangibles Actor: ALVARO ANDRES DIAZ PALACIOS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Álvaro Andrés Díaz Palacios acude al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública de simple nulidad contra el artículo 2° del Decreto 1766 de

2004,1 cuyo texto es como sigue: 1 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.: 3346076 2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 14898 2 “Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que

trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.”

2. La accionante señaló que se vulneró el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, por exceso en la facultad reglamentaria, en cuanto el Gobierno Nacional limitó el beneficio previsto en el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, pues al definir mediante el precepto reglamentario acusado, el ‘activo fijo real productivo’ para efectos de la deducción autorizada en dicho precepto superior, se refirió a los bienes tangibles y desconoció que también los bienes intangibles pueden ser objeto de tal deducción, lo cual consideró equivalente a una restricción, por la posibilidad de que la Administración de Impuestos desconozca la deducción a pesar de la realización efectiva de la inversión y el cumplimiento de los requisitos respectivos.

Agregó que siendo la finalidad de la Ley el estímulo a la inversión, no hay lugar a restringir su alcance con dicha limitación, puesto que a través de la facultad reglamentaria no se puede ‘arreglar la Ley’ para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella, conforme lo ha indicado el Consejo de Estado (Expediente 5393) pues ello implica ejercer la función legislativa, atribuida únicamente al congreso, según el artículo 150 Constitucional. Añadió que debido a la limitación establecida, el artículo reglamentario acusado es

ilegal conforme a lo dispuesto por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por infringir el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, en que debía fundarse. Finalmente, el demandante esgrimió el quebrantamiento del artículo 26 del Estatuto Tributario, por considerar que así como éste autoriza tomar todos los ingresos, también permite detraer los gastos legalmente autorizados, entre los que se encuentra la deducción del 30% prevista en el artículo 158-3 ibídem, la cual es desconocida por la limitación establecida en el precepto acusado, por lo que se transgrede la forma de depurar la renta y se ignora la realidad económica del contribuyente, contrariando los principios de progresividad y capacidad contributiva del sistema tributario. ? Por medio del cual se reglamentó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario que fue adicionado por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, a través del cual se autorizó una deducción especial en el impuesto de renta. Expediente 14898 3

3. Luego de negada la suspensión provisional solicitada por el actor, la parte demandada contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones incoadas; destacó la objetividad del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, con el fin de hacer viable el beneficio de la deducción prevista en la ley; señaló las diferencias entre bienes tangibles e intangibles y se refirió al concepto de activo fijo; finalmente, indicó que a través de la definición consagrada en el precepto acusado, el Gobierno buscó la equidad en la aplicación de dicho beneficio. Destacó que de lo preceptuado en la

ley acerca de que el beneficio recae ‘sólo’ sobre los ‘activos fijos reales’, se deduce el querer restrictivo del legislador respecto del mismo y la finalidad de impulsar la economía nacional. Destacó igualmente la cualidad de la participación directa y permanente de los bienes objeto de la inversión deducible, sin la cual no sería posible la actividad productora de renta, cualidad que no se deriva de los bienes intangibles, pues aunque forman parte del patrimonio, no producen en la misma proporción; además, tratándose de beneficios fiscales por su carácter restrictivo, deben estar delimitados para que no se presenten dudas en su aplicación; no se trata sólo de cumplir requisitos como lo expone el actor, sino que se debe considerar la finalidad de la disposición legal, esto es, la reconversión industrial para una mejor productividad, que no se cumpliría con los bienes intangibles. Concluyó la opositora que el Gobierno Nacional no se extralimitó en la función de reglamentación efectuada.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el fin de pronunciarse en el asunto de la referencia, esta Procuraduría Delegada procede a efectuar las siguientes consideraciones:

1. Se trata de establecer si el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, estableció una limitación que impide a los contribuyentes acceder a la deducción establecida en el artículo 158-3, adicionado al Estatuto Tributario por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003 y en consecuencia, determinar si usurpó la función legislativa del Congreso y por ende transgredió la forma de depuración de la renta.

Expediente 14898 4

Para efectos de examinar la nulidad planteada, resulta pertinente transcribir el aparte del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, relacionado directamente con la reglamentación de la cual fue objeto, así: “Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1° de enero de 2004….El Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo.” (Subrayas fuera del texto) Del aparte anterior se desprende con claridad que para efectos de la deducción en cita, el legislador consagró de manera específica su beneficio respecto de los ‘activos fijos reales productivos’.

2. A fin de precisar el alcance de tal expresión, resulta pertinente advertir que para efectos fiscales se definen los ‘activos fijos’ como aquellos bienes corporalesmuebles o inmueblese incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (artículo 60 Estatuto Tributario).

Sin embargo, se observa que el artículo 158-3 citado, alude a los activos fijos ‘reales’, carácter éste consagrado únicamente para los bienes corporales, entendidos como las cosas que ‘tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos’ (art. 653 del Código Civil), definición que por estar referida por el legislador precisamente a las clases de bienes, debe acatarse (artículo 28 Ibídem).

La definición anterior se encuentra en concordancia con la consagrada en el precepto acusado, si se tiene en cuenta que por bien tangible se entiende aquel ‘Que se puede tocar//2. Que se puede percibir de manera precisa’.2 Se infiere entonces que la deducción en comento no se aplica a los bienes incorporales a que alude la definición de activo fijo para efectos fiscales, lo cual está en perfecta concordancia con lo dispuesto en la norma superior que autorizó la deducción ‘sólo en activos fijos reales productivos. De igual modo, la ‘productividad’ como cualidad de ‘productivo’, con que la Ley dispuso que deben contar tales bienes, debe entenderse en su sentido natural y 2 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición. Expediente 14898 5 obvio, en particular la acepción que aplica al caso sub judice, como: ‘3. Relación entre lo producido y los medios empleados, tales como mano de obra, materiales, energía, etc.’3 De todo lo anterior se colige que la condición relativa a los activos fijos reales ‘productivos’, necesariamente tiene que ver con el artículo 107 del Estatuto Tributario, el cual autoriza la procedencia de las deducciones ‘siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad’, es decir que al hacer referencia la ley a que los citados bienes sean productivos, significa que éstos necesariamente deben intervenir en la actividad productora de renta del contribuyente, es decir, el legislador mantuvo esa relación de causalidad para efectos

de la deducción. Se evidencia entonces que no puede tratarse de cualquier clase de bienes los que son objeto de la pluricitada deducción especial, sino que debe tratarse de activos fijos reales y que incidan en forma directa en la actividad productora de renta.

3. Ahora bien, el ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por finalidad establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley, según se desprende del numeral 11 del artículo 189 Constitucional; no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce, sino un cumplimiento de éstos en la medida en que los actualiza y los acomoda a las necesidades que las circunstancias le impongan para su eficaz ejecución, de acuerdo con la realidad de la Nación.4

Es así como en los términos de la Ley, se condicionó la deducción a los ‘activos fijos reales productivos’ y éste requisito se cumple en la medida en que, de acuerdo con la definición de productividad como cualidad de productivo, estos bienes intervienen en la actividad productora de renta de manera directa. En esas condiciones, la definición de activos fijos reales productivos consagrada en el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004, no hace más que ratificar la especial condición de los bienes objeto de la deducción y las características inherentes a 3 Ibídem. 4 Consejo de Estado, sentencia del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr., Germán Ayala Mantilla, Sección 4ª, expediente, 9537. Expediente 14898 6 éstos para tal efecto, previstas en la norma superior, es decir que el reglamento

precisó la operatividad de la deducción, pues además la deducción por el carácter especial que contiene, solo se concibe respecto de los bienes que intervienen en dicha actividad. En conclusión, para los efectos de la deducción en cita, no existe diferencia entre lo dispuesto por el reglamento y lo preceptuado en la Ley, razón por la cual no se configura exceso alguno en la potestad reglamentaria y en consecuencia, no se estableció ninguna restricción, como tampoco la usurpación de la función legislativa del Congreso por parte del señor Presidente de la República. Por último cabe advertir que el legislador al establecer dicha deducción, no modificó el procedimiento para la depuración de la renta previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, de tal manera que una vez obtenida la renta bruta, se debe proceder a restar las deducciones tanto ordinarias como especiales, entre éstas últimas, la consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, para luego obtener la renta líquida. Por lo anterior esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado