PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Posibilidad de dictar los decretos, resoluciones y órdenes necesar

ACCION DE NULIDAD SIMPLE-Potestad reglamentaria de los requisitos de la propuesta de concesión POTESTAD REGLAMENTARIA-Posibilidad de dictar los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes Se trata entonces de una función propia del Presidente de la República consistente en impartir instrucciones y pautas y/o crear mecanismos más precisos para el cabal cumplimiento de las normas legales por parte de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, todos subordinados suyos, a quienes según el caso corresponda su ejecución. En tal sentido, esta función es diferente a la que cumple el órgano o autoridad al que concierne esta última tarea, la de cumplir, ejecutar o materializar los mandatos del legislador. ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Se circunscribe a los cargos propios de legalidad La potestad normativa de la administración de hacer normas rectoras de la actividad estatal, en cuanto privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carácter superior. Sería absurdo pensar en la posibilidad de una potestad normativa de la administración ausente o inmune al principio de la legalidad POTESTAD REGLAMENTARIA-Límites/POTESTAD REGLAMENTARIACriterios de competencia y necesidad En relación con los límites de la potestad reglamentaria el Consejo de Estado ha establecido que la potestad reglamentaria se encuentra limitada por dos criterios: la competencia y la necesidad. El primero se refiere a la extensión de la regulación que el legislador defiere al Ejecutivo “de manera que le está prohibido, so capa de

reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo”. De otra parte, la necesidad del ejercicio de la potestad reglamentaria se funda en el carácter genérico de la ley. De allí que se haya considerado que si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable. CONTRATO DE CONCESIÓN-Los requisitos y causales de rechazo de la propuesta El Decreto 935 de 2003 reglamentó los artículos 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001, que versan sobre el trámite y rechazo de la propuesta del contrato de concesión. No sobra advertir que el artículo 274, reglamentado por este Decreto, 1

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IUS-E-56263-2019 8 fue modificado por el artículo 20 de la Ley 1382 de 2010, pero esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 11 de mayo de 2011. De conformidad con el artículo 270 del Código Minero la propuesta del contrato de concesión debe ser presentada por el interesado directamente o a través de su apoderado, lo cual puede realizar a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin

(Énfasis añadido). Como requisitos de la propuesta se exigen: además del nombre, identidad y domicilio del interesado, el señalamiento del municipio, departamento y autoridad ambiental de ubicación del trayecto solicitado, la descripción del área objeto del contrato y su extensión, los grupos étnicos con asentamiento permanente, las zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, los términos de referencia y guías mineras. Además, señala el mismo artículo que se acompañará con la propuesta un plano con las especificaciones previstas en los artículos 66 y 67 de la Ley 685 de 2001. También prescribe expresamente que la propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente. La propuesta podrá corregirse o adicionarse por una sola vez cuando: i) no pueda identificarse al proponente, ii) no se pueda localizar el área o trayecto pedido, iii) no se ajuste a los términos de referencia o guías, o no se acompañen de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 35 de la Ley 685 de 2011 y, iv) cuando el área o trayecto estén ubicados en lugares o zonas que requieran de permisos. El artículo 274 por su parte, establece las causales de rechazo de la propuesta, así: 1) si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34; 2) si no se hubieren obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; 3) si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores; 4) si no cumple con los requisitos de la propuesta o

contratos o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende el requerimiento. Dispone también la norma que “en caso de hallarse ubicada parcialmente podrá admitirse por el área restante si así lo desea el proponente” (sic). FALTA DE COMPETENCIA-Se examinará si las disposiciones demandadas configuran un exceso de la potestad reglamentaria. CONTRATO DE CONCESION-La propuesta impone la presentación de una documentación que hace parte de la misma CONSTITUCION POLITICA-No se vulneró su normatividad Finalmente, el demandante sostuvo que se vulneran distintas normas constitucionales, sin embargo, no explicó en qué consiste dicha vulneración. De otra parte, visto el contenido de los artículos 2, 4, 6, 11, 24, 84, 113, 122, 150, 189, y 209 de la C.N y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y, teniendo en cuenta que las 2

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marco de sus facultades reglamentarias, como quiera que las normas cuya nulidad se demanda se ajustaron a la norma legal que ellas desarrollaban. En el caso del Decreto 935 de 2013, este dispuso el rechazo de la propuesta atendiendo lo contemplado en los artículos 271 (requisitos para la presentación de la propuesta y documentos necesarios para su presentación) y 274 de la Ley 685 de 2001 (causales de rechazo). En relación con las resoluciones acusadas, estas tuvieron como fundamento la necesidad de ajustar los procesos internos de la administración con lo señalado por el artículo 270 de la Ley 685 de 2001, el cual prescribe la presentación de la propuesta por medios electrónicos, sin que en ningún momento se desconociera lo contemplado por los decretos reglamentarios que regulan el tema como lo son el Decreto 2045 de 2008 y 1289 de 2013, como tampoco lo previsto por la Ley 685 de 2001. 3

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de febrero de 2019 Doctor

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-010

Acción: Acción de Simple Nulidad Radicado: 11001032600020130011400

N° Interno 48183

Actor: Jaime Gabriel Movil Brito

Demandado: NaciónMinisterio de Minas y Energía

y Agencia Nacional de Minería Honorable Señor Consejero, Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la 4

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expedida por la Agencia Nacional de Minería1, el cual dispone: Artículo 7°. Presentación documentos soporte ante la autoridad minera. Los documentos que soportan las propuestas de contrato de concesión y las autorizaciones temporales presentadas por internet, deberán radicarse 1 En adelante ANM 5

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la constancia de radicación de la propuesta. Como fundamento de las nulidades solicitadas se invocaron las siguientes causales: 1) Falta de competencia 6

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El demandante alegó dos argumentos: 1) que la facultad legislativa de adicionar la ley es conferida al Congreso de la República y, en casos excepcionales, al Presidente de la República, y 2) que el Decreto 935 de 2013 adicionó una nueva causal de rechazo que no fue prevista por el legislador. 2) Violación a la ley Manifestó el demandante que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, no se configura como causal de rechazo de la propuesta del contrato de concesión, la consignada en el artículo 2º del Decreto 935 de 2013, razón por la cual entiende que incorpora un supuesto de hecho que no fue previsto por el legislador, situación que resulta violatoria de la norma minera. Expresó además, que “vincular al administrado en un proceso de selección como concesionario minero con sujeción a normas de carácter administrativo afectas de nulidad contraria lo dispuesto en los artículos 2, 4, 6, 11, 24, 84, 113, 122, 150, 189, y 209 de la C.N y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887” (sic).

Contestación Ministerio de Minas y Energía Aclaró en su escrito de contestación que al Ministerio de Minas y Energía le corresponden funciones macro, encaminadas a determinar las directrices y políticas generales a las cuales deben ceñirse los distintos entes descentralizados del sector tanto a nivel nacional como departamental, municipal y distrital. No obstante lo anterior, el Ministerio en este caso, no tiene relación con la expedición de las resoluciones demandadas. 7

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Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con las resoluciones 299 de 2012 y 391 de 2013, expedidas por la ANM, pues advirtió que no existen hechos o cargos que puedan prosperar en contra de la entidad y, además, se demandan actos administrativos proferidos por otra entidad estatal y, ii) inexistencia de causal de nulidad en relación con el Decreto 935 de

2013. Al respecto precisó que no puede alegarse que la norma atacada vulnere preceptos superiores.

Advirtió que los actos demandados cuentan con una explicación clara y explícita frente a las razones por las cuales fueron expedidos, por ejemplo, las resoluciones demandadas tienen fundamento en el “Decreto Único Reglamentario 1073 del 26 de mayo de 2013” y no en el Decreto 935 del 9 de mayo de 2013.

Agencia Nacional de Minería En relación con la declaratoria de nulidad de la resolución 299 de 2012 manifestó que dicho acto administrativo tiene fundamento “en el Decreto Ley 4134 de 2011” a través del cual se crea la ANM, y en el Decreto 1829 de 2012, que derogó el Decreto 2345 de 2008. Se precisó que el Decreto 1829 de 2012 estableció un nuevo sistema de radicación de los contratos de concesión y previó un régimen de transición con el fin de acoplar el nuevo sistema de radicación. Explicó que de conformidad con lo señalado en el Decreto Ley 4131 de 2011, la autoridad minera concedente debía adoptar el nuevo sistema de radicación de solicitudes mineras, por lo cual, la resolución 299 de 2012 prevé un término para la radicación de documentos, evento que se encuentra regulado en el Decreto 1829 de 8

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2012. Afirmó que, en conclusión, la resolución demandada lo que ajusta es el proceso de radicación, hecho que no puede interpretarse como una causal de rechazo.

Respecto de la resolución 391 de 2013, expuso que se trata de un acto que regula aspectos no previstos en la resolución 299 de 2012. Insistió en que las disposiciones allí consagradas no constituyen una

causal de rechazo, “sino que buscan precisar omisiones que dan lugar al rechazo de la propuesta y que se encuentran consagradas en la ley”. Manifestó que los documentos exigidos en los actos administrativos son esenciales a la propuesta y se erigen como verdaderos requisitos de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 y 274, del Código de Minas. Agregó que realizar una interpretación contraria llevaría a que el proponente pudiera mantener suspendido un trámite de concesión minera, bloqueando un área del territorio nacional. Dicha situación implicaría que en la zona que sería objeto de concesión no se podrían solicitar otros contratos, hasta que el peticionario allegue los documentos requeridos, lo cual riñe con la función de administración del recurso minero, asignada mediante el Decreto Ley 4134 de 2011. Frente al Decreto 935 de 2013, insistió en que la norma precisa las omisiones que dan lugar al rechazo de la propuesta y que se encuentran consagradas en la ley. Indicó que el artículo demandado no constituye una causal de rechazo, sino una “precisión” de la interpretación sistemática de la norma y de la intención del legislador plasmada en los artículos 271, 273 y 274. Advirtió que según lo dispuesto por el artículo 274 el no cumplir los requisitos de la propuesta configura un rechazo de la misma. Así mismo, que existe 9

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No. Int. 48183 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-56263-2019 la necesidad de imponer un término para la presentación de documentos. Propuso como excepción de fondo la “legalidad del Decreto 935 de 2013 y las Resoluciones 299 de 2012 y 391 de 2013 proferidas por el ANM”, excepción que fundamentó con base en el principio de legalidad. Cuestión previa Pronunciamiento sobre una norma derogada Sea lo primero señalar que el Decreto 935 de 2013 fue derogado de manera expresa por el Decreto 1073 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, cuyo artículo 3.1.1. derogó todas las disposiciones reglamentarias del sector minero, salvo algunas regulaciones sobre temas específicos, claramente distintos a la materia que aquí se debate2. Al respecto, se reitera que conforme el precedente ya consolidado por el Consejo de Estado, basta con que un acto administrativo hubiere tenido vigencia para que la jurisdicción contenciosa pueda pronunciarse sobre su legalidad, pues durante el tiempo en que tuvo vigencia pudo incidir sobre situaciones jurídicas. Como quiera que el acto nació a la vida jurídica cobijado por la presunción de legalidad y los efectos de su derogatoria son ex nunc o a futuro, la única manera de que ese acto se invalide desde el momento de su expedición, es mediante una sentencia que así lo declare, dentro de una acción de nulidad o de nulidad y 2 Así lo entendió el Consejo de Estado, Sección Tercera, rad 11001-03-26-000-201300114-00 (48183), en auto de 1º de marzo de 2016 al decidir sobre la suspensión provisional de la norma acusada. 10

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leyes”. Se trata entonces de una función propia del Presidente de la República consistente en impartir instrucciones y pautas y/o crear mecanismos más precisos para el cabal cumplimiento de las normas legales por parte de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, todos 3 Artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política. 11

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reglamentada, de suerte que el acto reglamentario no se convierta en una mera reproducción de su contenido”4. Ahora bien, aunque en estos casos el medio de control de nulidad se circunscribe a los cargos propios de legalidad, su estudio debe comprender aspectos tanto sustanciales como formales. La potestad normativa de la administración de hacer normas rectoras de la actividad estatal, en cuanto privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carácter superior. Sería 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 11001-03-24-000-2005-00242-01, 18 de junio de 2009. 12

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desarrollado por el legislativo”7. De otra parte, la necesidad del ejercicio de la potestad reglamentaria se funda en el carácter genérico de la ley. De allí que se haya considerado que si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable8. ii) Los requisitos del contrato de concesión y las causales de rechazo. El Decreto 935 de 2003 reglamentó los artículos 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001, que versan sobre el trámite y rechazo de la propuesta del contrato de concesión. No sobra advertir que el artículo 274, reglamentado por este Decreto, fue modificado por el artículo 20 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rad. 11001-03-26-000-201300090-00(47694), 1º de marzo de 2018 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 2008. C.P. Enrique Gil Botero. 7 A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. C. P. Jaime Moreno García. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 11001-03-26-000-200900035-00(36601), 24 de marzo de 2011 13

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11001033600020130011400 No. Int. 48183 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-56263-2019 de la Ley 1382 de 2010, pero esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 11 de mayo de 20119. De conformidad con el artículo 270 del Código Minero la propuesta del contrato de concesión debe ser presentada por el interesado directamente o a través de su apoderado, lo cual puede realizar a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin (Énfasis añadido). Como requisitos de la propuesta se exigen: además del nombre, identidad y domicilio del interesado, el señalamiento del municipio, departamento y autoridad ambiental de ubicación del trayecto solicitado, la descripción del área objeto del contrato y su extensión, los grupos étnicos con asentamiento permanente, las zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, los términos de referencia y guías mineras. Además, señala el mismo artículo que se acompañará con la propuesta un plano con las especificaciones previstas en los artículos 6610 y 6711 de la Ley 685 de 2001. También prescribe expresamente que la propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente12. 9 Sentencia C-366 de 2011, cuyos efectos fueron diferidos por el término de dos años, contados a partir de la fecha de la sentencia. 10“En la identificación y delimitación del área objeto de la propuesta y del contrato,

serán de obligatoria aplicación los principios, criterios y reglas técnicas propias de la ingeniería, geología y la topografía, aceptadas y divulgadas oficialmente”. 11 El Gobierno Nacional por medio de decreto, establecerá, en forma detallada, los requisitos y especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de los documentos, planos, croquis y reportes relacionados con la determinación y localización del área objeto de la propuesta y del contrato de concesión, así como en los documentos e informes técnicos que se deban rendir. Ningún funcionario o autoridad podrá exigir en materia minera a los interesados la aplicación de principios, criterios y reglas técnicas distintas o adicionales a las adoptadas por el Gobierno. 12 Artículo 271 Ley 685 de 2001 14

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La propuesta podrá corregirse o adicionarse por una sola vez cuando: i) no pueda identificarse al proponente, ii) no se pueda localizar el área o trayecto pedido, iii) no se ajuste a los términos de referencia o guías, o no se acompañen de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 35 de la Ley 685 de 2011 y, iv) cuando el área o trayecto estén ubicados en lugares o zonas que requieran de permisos13. El artículo 274 por su parte, establece las causales de rechazo de la

propuesta, así: 1) si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34; 2) si no se hubieren obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; 3) si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores; 4) si no cumple con los requisitos de la propuesta o contratos o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende el requerimiento. Dispone también la norma que “en caso de hallarse ubicada parcialmente podrá admitirse por el área restante si así lo desea el proponente” (sic). Caso concreto Conforme los argumentos expuestos, el Ministerio Público estudiará los cargos de falta de competencia y violación a la ley presentados por la parte demandante. En relación con la aducida falta de competencia, se examinará si las disposiciones demandadas configuran un exceso de la potestad reglamentaria. Decreto 935 de 2013 13 Artículo 273 15

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IUS-E-56263-2019

En relación con la falta de competencia, se observa que el Decreto 935 de 2013 fue expedido por el Ministerio de Minas y Energía en desarrollo de la facultad contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el fin de reglamentar los artículos 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001.

El artículo 2º del Decreto 935 de 2013 establece la posibilidad de rechazar de plano la propuesta de concesión ante la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271 y su reglamento, incluyendo los documentos que soporten la propuesta del contrato de concesión requeridos para la evaluación. Se observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 271, en su literal e) se establece la obligación de allegar el concepto o autorización de la autoridad competente en el caso de la minería restringida, siguiendo lo dispuesto en el artículo 35 de la misma ley. De otra parte, en el literal g) se exige el acompañamiento de un plano que debe cumplir las exigencias de los artículos 66 y 67, normas que exigen a su vez la identificación y el área del contrato y las especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de documentos, planos, croquis, reportes relacionados con la determinación y localización del área objeto de la propuesta del contrato de concesión, así como los documentos e informes técnicos que se deban rendir14. Es así como se entiende que la Ley 685 de 2001 establece dentro de sus requisitos la presentación de una documentación que soporta la propuesta. Ahora bien, de conformidad con lo señalado en el artículo 274, una de las causales de rechazo de la propuesta es precisamente 14 Artículo 67 de la Ley 685 de 2001 16

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No. Int. 48183 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-56263-2019 no cumplir con esos requisitos o si al requerirse que sean subsanadas no se atiende dicho requerimiento. En este orden de ideas, considera esta Delegada que el Ministerio de Minas obró dentro del marco legal impuesto por la Ley 685 de 2001, sin desbordar su competencia al reglamentar la norma. Sin duda, dicho artículo desarrolló dicho contenido, con la finalidad de hacerla más operativa, pues no se encuentra que se haya alterado, suprimido o adicionado su contenido. En efecto, se aprecia que la norma demandada hace claridad en la documentación que debe ser aportada, no adiciona o menciona documentos que puedan entenderse como adicionales a los previstos en el artículo 271 y que se entienden como requisitos de la propuesta. Desde otra perspectiva, en jurisprudencia reciente, en el examen del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, el Consejo de Estado ante la radicación de la propuesta del contrato de concesión por medios electrónicos y el establecimiento de un término, señaló la exigencia de allegar los documentos que deben acompañarla, precisando que: “Ahora bien, si la propuesta se entrega personalmente, es en ese momento cuando deben allegarse los documentos que la deben