PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Radica en el presidente de la república como suprema autoridad adm

POTESTAD REGLAMENTARIA-Radica en el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa POTESTAD REGLAMENTARIA-La ejerce el Presidente de la República mediante la expedición de normas generales La Corte ha señalado que por virtud de esa potestad el Presidente de la República está autorizado para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, la cual se ve restringida "en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos", pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle. POTESTAD REGLAMENTARIA-Está subordinada a la ley respectiva y su finalidad es su cabal ejecución También ha indicado que esa facultad constitucional está sujeta a la Constitución y a la ley reglamentada, y que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella, pues cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en inconstitucionalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento. POTESTAD REGLAMENTARIA-Está gobernada por el principio de necesidad GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANANCIEROS-Son objeto todas las disposiciones de recursos provenientes de retiro en efectivo

Es decir, que la realización de transacciones financieras efectuada por un cliente bancario o entidad vigilada, esto es, toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o depósito que implique retiro en efectivo bajo cualquier modalidad, en principio está gravada. GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANANCIEROS-Evolución normativa sobre sus exenciones

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANANCIEROS-Exenciones legales El citado numeral 11 fue adicionado por la ley 1111 de 2006 que conservó la exención a: los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente. La ley 1430 de 2010, que elimina en forma progresiva el GMF, modificó el numeral 11 del artículo 879 citado al mantener la exención para: “los desembolsos de crédito mediante abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedición de cheques con cruce y negociabilidad restringida que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente, siempre y cuando el desembolso se efectúe al

deudor cuando el desembolso se haga a un tercero solo será exento cuando el deudor destine el crédito a adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos. GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Manifestación del deudor del destino del crédito y de su actividad no comercial El decreto 660 de 2011 reglamentó la ley mencionada y dispuso en el artículo 5° que para efectos de la aplicación de la exención indicada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, cuando se solicite el desembolso a terceros para adquisición de vivienda nueva o usada o para construcción de vivienda individual, vehículos o activos fijos, el deudor deberá manifestar a quien le otorga el crédito a través de medio electrónico o físico, el destino del crédito y que su actividad no es la comercialización de los bienes. POTESTAD REGLAMENTARIA-No hay exceso en su ejecución al fijarse exención establecida en la ley Por consiguiente, no se configura ninguna de las infracciones anotadas por las demandantes, en la medida que fue el propio legislador el que restringió la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del E.T. y el aparte reglamentario acusado solamente hace que esa intención del legislador pueda operar acorde con dicho precepto.

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Concepto 07 Bogotá, D. C., 21 de Enero de 2013

Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 11001032700020110001100

Radicado: 18809

Asunto: Nulidad (parcial) decreto 660 de 2011 – Exencion GMF en desembolso créditos vivienda, vehículos o activos

Actor: ASOCIACION NACIONAL DE CONCESIONARIOS

COLMOTORES – ASONAC Y OTRA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La Asociación Nacional de Concesionarios Colmotores – Asonac y la Asociación Colombiana de Concesionarios Asocor II, interpusieron demanda en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad de la expresión resaltada del artículo 5° del decreto 660 de 2011, reglamentario del artículo 879 del E.T., modificado por la ley 1430 de 2010 sobre el gravamen a los movimientos financieros, así: “Para efectos de la aplicación de la exención indicada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, cuando se solicite el desembolso a terceros para

adquisición de vivienda nueva o usada o para construcción de vivienda individual, vehículos o activos fijos, el deudor deberá manifestar a quien le otorga el crédito a

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co través de medio electrónico o físico, el destino del crédito y que su actividad no es la comercialización de los bienes. Para estos efectos el desembolso deberá realizarse mediante abono a la cuenta corriente o de ahorros o a la cuenta de Deposito en el Banco de la República del tercero que provee la vivienda, el vehículo o el activo fijo o mediante la expedición de cheque a favor de estos en los que se incluya la restricción "para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario". Parágrafo 1°. Los desembolsos de créditos abonados y/o cancelados el mismo día total o parcialmente están gravados conforme con las reglas generales, salvo las operaciones de crédito exentas en los términos del artículo 879 del Estatuto Tributario. Parágrafo 2°. Esta exención cobija las subrogaciones, novación y reestructuración de un crédito, cuyo desembolso se entenderá abonado a la cuenta del deudor. La totalidad de los registros para la contabilización de estas operaciones, conforman una sola operación.” Citaron como vulnerados los artículos 2°, 83, 95-9, 121, 150 numerales 11 y 12, 189 numeral 11, 209, 338 constitucionales; 11 de la ley 489 de 1998; los artículos

2° y 3° del C.C.A.; 683 y 879 numeral 11 del E.T. En el concepto de violación adujeron que el Gobierno incurrió en exceso de la potestad reglamentaria, porque la exención del numeral 11 del artículo 879 del E.T. no excluye a sujetos pasivos que soliciten créditos que dediquen a la comercialización de los bienes sobre los que recae el crédito exento del gravamen a los movimientos financieros – GMF, y con tal determinación el aparte acusado del decreto modifica dicha norma superior. Añaden que la exención está dirigida a beneficiarios de desembolsos de créditos en los casos allí indicados y a terceros diferentes del deudor para adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos, según ciertas condiciones, y que la norma reglamentaria excluyó de ese beneficio a personas dedicadas a la comercialización de estos bienes. Señalan que con ello el Gobierno vulnera la atribución del legislador para establecer exenciones (art. 2°), la buena fe por imponer una política fiscal no avalada por la ley (art. 83), los principios de justicia y equidad al pretender que un sector contribuya con más de lo que corresponde (art. 95 num. 9), extralimita sus funciones al imponer una carga sin facultades para ello (art. 121), inaplica la norma sobre otorga al congreso la facultad indelegable de establecer tributos (arts. 150 num. 11 y 12, 338 y 11 de la ley 489 de 1998), desconoce los postulados de la función administrativa, los cometidos estatales y los principios de imparcialidad y justicia por el trato diferente injustificado (arts. 209, 2°, 3° C.C.A. y 683 del E.T.)

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co

2. La contestación.

El Ministerio de Hacienda sostiene que la exención no cobija a todos los contribuyentes y por eso la intención del legislador es controlar la elusión y evitar que accedan a ella mediante anomalías negociales (sic), aspecto en que justificó la exención en el desembolso de créditos para la destinación indicada en ley 1430 de 2010, y por ello el reglamento exige acreditar esa destinación y que no se trate de la comercialización de los bienes, la cual no está exenta. Afirma que en desarrollo de la potestad reglamentaria fijó los términos de aplicación del artículo 5° de dicha ley sin modificar su contenido, para fijar los alcances de la exención y evitar excesos en la misma, pues la intención del legislador no era incentivar al gremio comercial sino a la economía mediante el consumo de bienes y por ello no se vulnera la norma superior en cuanto ésta definió las condiciones de la exención. Manifiesta que la parte actora no concreta la vulneración de las normas en particular que refiere, las cuales no se vulneran porque el precepto demandado se expidió para cumplir con los fines del Estado, evitar que la exención se extienda a casos no consagrados por el legislador y hacer operativa la norma superior, con lo cual no se infringen los principios de igualdad y demás indicados por la actora, pues si bien el requisito del reglamento no lo indica la ley, hace parte del control

pretendido por ésta. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria y los demás principios indicados en la demanda, en relación con la exención al gravamen a los movimientos financieros a que se refiere el aparte objeto de acusación.

1. La potestad reglamentaria.

Según el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. La Corte ha señalado que por virtud de esa potestad el Presidente de la República está autorizado para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, la cual se ve restringida "en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos", pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle.

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co También ha indicado que esa facultad constitucional está sujeta a la Constitución y a la ley reglamentada, y que no puede en este último evento ampliar, restringir o

modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella, pues cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en inconstitucionalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento. El reglamento es entonces un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues en él se permiten desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley. 1 Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que esa facultad está gobernada por el principio de necesidad que se materializa cuando se requiere reglamentar una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta una situación jurídica.2

2. El gravamen a los movimientos financieros - GMF y la exención a los desembolsos de crédito.

El artículo 871 del E.T. prevé como hecho generador del gravamen en cita, la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito del Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia.3 La ley 788 de 2002 adicionó otros hechos generadores al consagrado inicialmente en el inciso primero del artículo 871 citado, sobre la realización de transacciones financieras. Sustituyó el parágrafo de dicho artículo al definir como ‘transacción financiera’ toda

disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro, o de depósito que implique entre otros: retiro en efectivo mediante cheque, talonario, tarjeta débito, cajero electrónico, notas débito o cualquier otra modalidad, así como los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, incluidos los efectuados sobre carteras colectivas y títulos, disposición de recursos mediante contratos de recaudo y los débitos sobre depósitos acreditados como saldos positivos de tarjetas de crédito y las operaciones en que los establecimientos de crédito cancelan el importe de depósitos a términos mediante abono en cuenta. Es decir, que la realización de transacciones financieras efectuada por un cliente bancario o entidad vigilada, esto es, toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o depósito que implique retiro en efectivo bajo cualquier modalidad, en principio está gravada. 1 Sentencia C-302 de 1999 de la Corte Constitucional. 2 Sentencia del 16 de marzo de 2011, Sección 4ª, expediente 17066. 3 Impuesto creado por la ley 633 de 2000 que adicionó el libro 6° al E.T. con toda su regulación.

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El artículo 879 del E.T. establece las exenciones al GMF, entre las cuales se encuentran las relacionadas con “los desembolsos de crédito mediante abono en

la cuenta o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito.” (Numeral 11). El Decreto 449 de 2003 reglamentó el anterior precepto en el inciso 1° del artículo 10° y dispuso que se entiende como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República, o los realizados por cheque en que el otorgante ordene abonar en la cuenta del primer beneficiario. Igualmente, en el inciso segundo exige para la procedencia de la exención que se abone efectivamente el producto del crédito en una de dichas cuentas del beneficiario del mismo, y en el inciso cuarto que la exención comprende, entre otros casos, cuando el establecimiento de crédito o entidad vigilada, citados, desembolse al comercializador de bienes o servicios financiados con el crédito, previos los requisitos allí indicados. La expresión resaltada fue objeto de nulidad junto con las expresiones resaltadas relativas a que el solicitante autorizara por escrito a la entidad otorgante desembolsar el crédito al comercializador de los bienes o servicios y que el desembolso se efectuara mediante abono directo a la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios contenidas en los literales a) y b) respectivamente del citado artículo 10°, sobre los requisitos para la procedencia de la exención por desembolso al comercializador, con fundamento en que el hecho de incluir el derecho a la exención cuando el desembolso se hace a ese

comercializador de los bienes o servicios financiados con el crédito y exigir que la entidad que lo otorgó deba conocer el destino de éste, excluía de la exención los eventos en que el desembolso se realizara a favor de otros terceros y restringía el destino del crédito a la adquisición de bienes y servicios que la ley no previó. Descartó la explicación de la parte demandada sobre la inclusión de los comercializadores de bienes en la exención que justificaba los requisitos cuyas expresiones se demandaban, en cuanto el numeral 11 del artículo 879 del E.T., no contemplaba restricciones de ninguna índole respecto de los sujetos a los que la entidad efectuara el desembolso del crédito ni sobre la utilización del mismo.4 El citado numeral 11 fue adicionado por la ley 1111 de 2006 que conservó la exención a: los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente. La ley 1430 de 2010, que elimina en forma progresiva el GMF, modificó el numeral 11 del artículo 879 citado al mantener la exención para: “los desembolsos de 4 Sentencia del 30 de mayo de 2011 del Consejo de Estado, expediente 17699.

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C.

www.procuraduria.gov.co crédito mediante abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedición de cheques con cruce y negociabilidad restringida que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente, siempre y cuando el desembolso se efectúe al deudor cuando el desembolso se haga a un tercero solo será exento cuando el deudor destine el crédito a adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos. Los desembolsos o pagos a terceros por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones se encuentran sujetos al Gravamen a los Movimientos Financieros, salvo la utilización de las tarjetas de crédito de las cuales sean titulares las personas naturales, las cuales continúan siendo exentas. También se encuentran exentos los desembolsos efectuados por las compañías de financiamiento o bancos, para el pago a los comercializadores de bienes que serán entregados a terceros mediante contratos de leasing financiero con opción de compra”. (Resaltado fuera del texto) El decreto 660 de 2011 reglamentó la ley mencionada y dispuso en el artículo 5° que para efectos de la aplicación de la exención indicada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, cuando se solicite el desembolso a terceros para adquisición de vivienda nueva o usada o para construcción de vivienda individual, vehículos o activos fijos, el deudor deberá manifestar a quien le otorga

el crédito a través de medio electrónico o físico, el destino del crédito y que su actividad no es la comercialización de los bienes. (Aparte resaltado objeto de la presente demanda) Para estos efectos el desembolso deberá realizarse mediante abono a la cuenta corriente o de ahorros o a la cuenta de Deposito en el Banco de la República del tercero que provee la vivienda, el vehículo o el activo fijo o mediante la expedición de cheque a favor de éstos en los que se incluya la restricción "para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario". (…)

3. El caso concreto.

Las entidades demandantes aducen principalmente que esa expresión reglamentaria constituye una exclusión que la ley no previó en la exención al GMF, referida al crédito destinado a la comercialización de los bienes producto del desembolso de ese crédito beneficiado con la exención. De acuerdo con las normas mencionadas se observa que la exención al GMF en la forma como fue consagrada inicialmente en el numeral 11 del artículo 879 del E.T. para los desembolsos de crédito, solamente requería (i) el desembolso de un crédito mediante abono en la cuenta [corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República (Dcto. 449/2003)] o la expedición de cheques, y (ii) que lo realizara un establecimiento de crédito vigilados, según la modificación de la ley 1111 de 2006.

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Es decir, que el desembolso del crédito estaba exento en la norma superior (numeral 11 art. 879 del E.T.) sin restricción alguna respecto de los sujetos a los que la entidad efectuara el desembolso del crédito ni sobre la utilización que se le diera al mismo, conforme lo anotó el fallo de nulidad comentado. Pero la modificación efectuada al numeral 11 citado por el artículo 6° de la ley 1430 de 2010, dispuso que (i) además de que el desembolso se haga por entidades vigiladas mediante abono en cuenta de ahorro o corriente, (ii) cuando sea mediante cheques estos deben ser cruzados y con negociabilidad restringida, (iii) siempre y cuanto el desembolso se haga al deudor, y (iv) cuando sea a un tercero, la exención procede si ese deudor destina el crédito a adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos. Es claro que el legislador de 2010 restringió expresamente la exención prevista en el numeral 11 al cumplimiento de las condiciones mencionadas, según las cuales tanto el desembolso del crédito como los bienes producto del mismo deben tener como finalidad última al deudor que los adquiere, pues aun cuando autoriza el desembolso a un tercero, lo sujeta a que el deudor lo destine a uno de los conceptos anotados. La expresión adquirir como generadora de la adquisición (acción), esta definida como: “Ganar, conseguir con el propio trabajo o industria, // 2. comprar, 3. // Coger, lograr o conseguir. // 4. Der. Hacer propio un derecho o cosa que a nadie

pertenece, o se transmite a título lucrativo u oneroso, o por prescripción.”5 De ahí que al exigir el reglamento que cuando el desembolso se solicite para terceros, ese deudor debe manifestar, además de a quien le otorga el crédito y el destino del mismo, que su actividad no es la comercialización de los bienes indicados en la norma superior, ratifica la intención del legislador de que sea para que el deudor adquiera los bienes, aspecto en que precisamente consiste la restricción consagrada en la modificación incluida por la ley 1430 de 2010. Así quedó consagrado en los antecedentes legislativos referidos en la contestación de la demanda. Por consiguiente, no se configura ninguna de las infracciones anotadas por las demandantes, en la medida que fue el propio legislador el que restringió la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del E.T. y el aparte reglamentario acusado solamente hace que esa intención del legislador pueda operar acorde con dicho precepto. 5 Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición.

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 9

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

COMISIÓN NACIONAL DE CONTROL Y ASUNTOS ELECTORALES 10

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co