PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Regulación legal

Concepto 312 - 812367 - 2017 Bogotá D.C., 6 de octubre de 2017 ACCIÓN DE NULIDAD-Contra Decreto del Gobierno en el que al parecer se excedió de la facultad reglamentaria POTESTAD REGLAMENTARIA-Finalidad exclusiva del reglamento es la cabal ejecución de la ley/POTESTAD REGLAMENTARIA-Regulación legal/ POTESTAD REGLAMENTARIA-Finalidad exclusiva del reglamento es la cabal ejecución de la ley, según Jurisprudencia de la Corte Constitucional/POTESTAD REGLAMENTARIA-Gobernada por el principio de necesidad según jurisprudencia del Consejo de Estado Por virtud de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189 numeral 11 constitucional, el Gobierno no puede ampliar, restringir o modificar el contenido de la ley reglamentada, y con ello la voluntad del legislador, pues la finalidad exclusiva del reglamento es la cabal ejecución de la ley, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia. Así lo ha ratificado al indicar que esa facultad reconocida al poder ejecutivo por la Constitución, está gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la urgencia que en un momento dado surge de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES-En categorias tributrias definición de Empleado según regulación legal SERVICIO PERSONAL-Definición según regulación legal EMPLEADO-Para efectos tributarios se quieren tres conjutos de condiciones según regulación legal

CATEGORÍA TRIBUTARIA DE EMPLEADO-Regulación legal/CATEGORÍA

TRIBUTARIA DE EMPLEADO-Formas para obtener fuente de ingresos El artículo 329 del E.T. al definir la categoría tributaria de Empleado de las personas naturales, distinguió como fuente de sus ingresos en un porcentaje igual o superior al 80% estas dos formas para obtenerlos: (i) la proveniente de la prestación de servicios de manera personal o (ii) de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante la vinculación laboral que indica. Precisó respecto de los primeros su prestación mediante el ejercicio de profesiones liberales, realizada sin los requerimientos técnicos que indica la norma. EMPLEADO-Definición para fines tributarios de servicio personal o ejercicio de profesión liberal Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Se advierte del contenido de esa disposición la intención del legislador de incluir dentro de la definición de empleados para fines tributarios, a quienes prestaran servicios de manera personal y mediante el ejercicio de profesiones liberales sin aspectos técnicos. La lectura correcta del artículo 329 contempla las dos fuentes de ingresos indicadas para considerar empleados a las personas naturales que prestan servicios de manera personal, aspecto este en el cual consistió la novedad que tuvo en cuenta el legislador al incluirlos dentro del concepto de empleado. INGRESOS-Prestan servicios de manera personal o quienes realizan una actividad por cuenta y riesgo del empleado En efecto, esta norma del E.T. objeto de reglamentación, tiene en cuenta los ingresos de quienes prestan servicios de manera personal o de quienes realizan una actividad por

cuenta y riesgo del empleador. Por ello la afirmación del demandante al señalar que se excedió la potestad reglamentaria, porque el reglamento consagró como requisito para considerar empleado a quien presta el respectivo servicio o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, no es cierta, pues desconoce esta modalidad de empleado consagrada directamente por la ley. Además, es claro que quien presta un servicio de manera personal y que lo haga también mediante una profesión liberal, pues asume esa prestación o actividad por su cuenta y riesgo. De no ser así, implicaría que solo se obtendrían ingresos por realizar una actividad por cuenta y riesgo del contratante, es decir, como empleado mediante vinculación laboral, y esta no fue la única forma de obtenerlos que previó el legislador para fines tributarios, conforme se expuso. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-No puede violarse por parte del reglamento/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA-Fundamentada en la buena fe que debe regir las actuaciones de la administración y los particulares/JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA-Fundamentados en la convicción objetiva Por eso el artículo 329 del E.T. distinguió esas dos situaciones bien definidas de donde no procede afirmar que el Decreto fue el que consideró como empleado a quien prestaba servicios de manera personal, razón por la cual no puede darse una violación al principio de legalidad por parte del reglamento. Tampoco se vulnera la confianza legítima por cuanto ésta, fundamentada en la buena fe que debe regir las actuaciones de la administración y los particulares, exige la existencia previa de expectativas serias y fundadas que generen convicción en el particular y que debe

derivarse de actuaciones precedentes de la administración de acuerdo con las cuales debe obrar, aspecto en el que se conjuga con el acto propio. La finalidad en todo caso es evitar que el Estado aplique ‘sorpresivamente’ medidas que vulneren expectativas legítimas, o derechos en algunos casos, fundamentados en la convicción objetiva de juridicidad de la conducta desplegada, elementos que no se presentan con el aparte demandado. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON FERNANDO CHAVES GARCIA Referencia: 11001032700020160000100

Radicado: 22288

Asunto: Nulidad Decreto 1032 de 2013 MINISTERIO DE HACIENDA (PARCIAL) – Potestad reglamentaria – Clasificación de nuevo empleado Actor: ALVARO ANDRES DIAZ PALACIOS Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Se demanda: El aparte subrayado correspondiente al literal b) del numeral 3 del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013 del Ministerio de Hacienda, por medio del cual reglamentó parcialmente la ley 1607 de 2012, con el siguiente contenido: “ARTICULO 2. Empleado. Una persona natural residente en el país se

considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes: (…)

3. Conjunto 3: (…) b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior; y

(…)” 4

2. La demanda.

El demandante señala como vulnerados los artículos 150 numeral 12, 189 numeral 11, 338 constitucionales, y 329 del E.T. Considera que el aparte demandado excedió la facultad reglamentaria, primero por razón de competencia, en cuanto la ley 1607 de 2012 (art. 329) definió como empleados a quienes realizaran su actividad económica por cuenta y riesgo del contratante, no por su propia cuenta y riesgo como indicó la norma reglamentaria demandada, y segundo por razón de necesidad, porque la claridad de la ley en ese concepto no requería reglamentación alguna. También adujo la falta de motivación y la violación al principio de legalidad, ésta la sustenta en que el reglamento considera empleado a quien realiza la actividad por su cuenta y riesgo, con lo cual modifica el régimen de renta y retención en la fuente, usurpando la competencia del legislador, e igualmente consideró vulnerado el principio de confianza legítima generada en los administrados con la definición legal de empleado conocida.

3. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Hacienda sostiene que el Decreto 3032 de 2013 definió conceptos implícitos en la norma legal para su aplicación y precisó los grupos de trabajadores

contribuyentes, y el aparte demandado incluyó a personas que pese a prestar servicios o desarrollar actividades económicas por su cuenta y riesgo, se consideran empleados por virtud del inciso 3° del artículo 329 del E.T., como en la prestación de servicios en las profesiones liberales, interpretación que es la correcta. Para la DIAN el aparte acusado desarrolló la categoría de empleados, teniendo en cuenta si realizan una actividad mediante profesión liberal o servicios técnicos sin materiales o maquinaria especializados y el grado de dependencia o autonomía laboral, y por ello se incluyó el riesgo en su actividad, desligándolo del vínculo laboral 5 para evitar inequidad entre sujetos en el mismo nivel de autonomía e idéntica actividad pero distinta contratación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si el Gobierno excedió la facultad reglamentaria al considerar empleado a quien realiza una actividad por su cuenta y riesgo, así como si se vulneró el principio de legalidad y la confianza legítima.

1. Sobre la potestad reglamentaria.

Por virtud de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189 numeral 11 constitucional, el Gobierno no puede ampliar, restringir o modificar el contenido de la ley reglamentada, y con ello la voluntad del legislador, pues la finalidad exclusiva del reglamento es la cabal ejecución de la ley, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia.1 Así lo ha ratificado al indicar que esa facultad reconocida al poder ejecutivo por la Constitución, está gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la urgencia que en un momento dado surge de detallar el

cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica.2

2. El caso. 2.1. En relación con la ley 1607 de 2012.

Adicionó el Título V del libro 1° del E.T., sobre la clasificación de las personas naturales en las categorías tributarias de Empleados en el capítulo I y Trabajadores por cuenta propia en el capítulo II, y definió en el artículo 329 al Empleado como: “Toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o 1 Sentencias C-302 y C-509 de 1999 de la Corte Constitucional, entre otras. 2 Sentencia del Consejo de Estado del 16 de marzo de 2011, Sección 4ª, expediente 17066. 6 legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.

Precisó que: “…los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.” (Resaltados nuestros) 2.2. Sobre el Decreto 3032 de 2013.

En el artículo 1° el Gobierno definió el servicio personal como: “Toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona

natural, que se concreta en, una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero, o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. Igualmente definió como profesión liberal a toda actividad personal en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere:

1. Habilitación mediante título académico de estudios y grado de educación superior; o habilitación Estatal para las personas que, sin título profesional fueron autorizadas para ejercer.

2. Inscripción en el registro nacional que las autoridades estatales de vigilancia, control y disciplinarias lleven conforme con la ley que regula la profesión liberal de que se trate, cuando la misma esté oficialmente reglada.

Se entiende que una persona ejerce una profesión liberal cuando realiza labores propias de tal profesión, independientemente de si tiene las habilitaciones o registros establecidos en las normas vigentes.” 7 En el artículo 2° dispuso que una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios, si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes: “1. Conjunto.1: Sus ingresos' 'brutos provienen,' en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de una vinculación laboral o legal y reglamentaria, independientemente de su denominación,

2. Conjunto 2: a) Sus ingresos brutos provienen,' en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de

cualquier naturaleza, independientemente de su denominación; y b) No presta el respectivo servicio, o no realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior.

3. Conjunto 3: a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización .de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación; y b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior; y

(aparte demandado) c) No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y d) El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos; y e) No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. (…)” 2.3. El caso. 8 El artículo 329 del E.T. al definir la categoría tributaria de Empleado de las personas naturales, distinguió como fuente de sus ingresos en un porcentaje igual o superior al 80% estas dos formas para obtenerlos: (i) la proveniente de la prestación de servicios de manera personal o (ii) de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o

contratante, mediante la vinculación laboral que indica. Precisó respecto de los primeros su prestación mediante el ejercicio de profesiones liberales, realizada sin los requerimientos técnicos que indica la norma. Se advierte del contenido de esa disposición la intención del legislador de incluir dentro de la definición de empleados para fines tributarios, a quienes prestaran servicios de manera personal y mediante el ejercicio de profesiones liberales sin aspectos técnicos. La lectura correcta del artículo 329 contempla las dos fuentes de ingresos indicadas para considerar empleados a las personas naturales que prestan servicios de manera personal, aspecto este en el cual consistió la novedad que tuvo en cuenta el legislador al incluirlos dentro del concepto de empleado. Al disponer el Decreto 3032 de 2013 en el artículo 2° que se considera empleado a la persona natural que cumple uno cualquiera de los tres conjuntos de requisitos que indica, entre ellos, en el conjunto 2 literal b) si presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior (art. 1° sobre definición de servicio personal), pues no hace más que ratificar lo indicado en el artículo 329 del E.T. En efecto, esta norma del E.T. objeto de reglamentación, tiene en cuenta los ingresos de quienes prestan servicios de manera personal o de quienes realizan una actividad por cuenta y riesgo del empleador. 9 Por ello la afirmación del demandante al señalar que se excedió la potestad reglamentaria, porque el reglamento consagró como requisito para considerar empleado a quien presta el respectivo servicio o realiza la actividad económica, por

su cuenta y riesgo, no es cierta, pues desconoce esta modalidad de empleado consagrada directamente por la ley. Además, es claro que quien presta un servicio de manera personal y que lo haga también mediante una profesión liberal, pues asume esa prestación o actividad por su cuenta y riesgo. De no ser así, implicaría que solo se obtendrían ingresos por realizar una actividad por cuenta y riesgo del contratante, es decir, como empleado mediante vinculación laboral, y esta no fue la única forma de obtenerlos que previó el legislador para fines tributarios, conforme se expuso. De manera que no fue el Decreto en la norma acusada, sino el legislador mediante el artículo 329 del E.T., quien dispuso para efectos tributarios considerar como empleado a quien obtuviera ingresos iguales o superiores al 80% así: (i) por la prestación de servicios de manera personal o (ii) de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante. Lo anterior es así por cuanto una persona natural no puede prestar de manera personal un servicio y considerarse que otro asume el riesgo y menos tratándose de una profesión liberal por quien la ejerce de manera personal y directa. Por eso el artículo 329 del E.T. distinguió esas dos situaciones bien definidas de donde no procede afirmar que el Decreto fue el que consideró como empleado a quien prestaba servicios de manera personal, razón por la cual no puede darse una violación al principio de legalidad por parte del reglamento. Tampoco se vulnera la confianza legítima por cuanto ésta, fundamentada en la buena fe que debe regir las actuaciones de la administración y los particulares, exige la existencia previa de expectativas serias y fundadas que generen convicción en el

10 particular y que debe derivarse de actuaciones precedentes de la administración de acuerdo con las cuales debe obrar, aspecto en el que se conjuga con el acto propio. La finalidad en todo caso es evitar que el Estado aplique ‘sorpresivamente’ medidas que vulneren expectativas legítimas, o derechos en algunos casos, fundamentados en la convicción objetiva de juridicidad de la conducta desplegada,3 elementos que no se presentan con el aparte demandado. El demandante refirió como un cargo en la demanda la falta de motivación, pero no expuso argumentos para sustentarlo. En consecuencia, el Ministerio Público solicita respetuosamente al H. Consejero Ponente negar las pretensiones. Señor Consejero, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Bernardo Useche 3 Sentencia T-135 de 2010 de la Corte Constitucional.