PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Se otorga al ejecutivo para organizar unos fondos que están creado

1 ACCIÓN DE NULIDAD-Acto reglamentario expedido por el gobierno, transgresor de la Constitución Nacional y la ley FACULTAD REGLADA-Se otorga al Ejecutivo para organizar unos fondos que están creados por la ley En esta ocasión el Congreso de la República no está delegando en el Gobierno Nacional la creación de los Fondos de Estabilización de Precios, dado que es la propia Ley 101 la que los crea. En efecto, la facultad que se difiere en el Ejecutivo no es crear los Fondos, pues precisamente es a través del texto legal que se crean, se determina su funcionamiento, la naturaleza de sus recursos, su administración y sus funciones. Al Gobierno Nacional sólo se le otorga la facultad para que, en atención a la diversidad de subsectores que integran el sector agropecuario y pesquero, organice dichos Fondos o los ponga en funcionamiento cuando lo considere necesario, pero dentro de las normas establecidas en la misma Ley. Es sin duda una facultad reglada la que se otorga al Ejecutivo, toda vez que sólo puede organizar unos fondos que ya están creados en la Ley y en la cual se le señalan sus características propias. CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL-Están facultados para establecer estos gravámenes el Congreso, las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales Para esta Delegada no hay duda que en literal b) del artículo 3° del Decreto 4839 de 2008, se estableció una contribución parafiscal, pues coincide con los elementos características que han sido esbozados por la jurisprudencia constitucional.

Por lo anterior, es evidente que se han violado las normas constitucionales que establecen que son, el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales quienes pueden imponer contribuciones fiscales y parafiscales, esto es, los artículos 338 y 150 (numeral 12°) de la Carta Política, pues le correspondía al Congreso de la República imponer dicha contribución parafiscal, lo cual se hizo a través de un decreto reglamentario. Esta violación de la Carta Política produce, de igual forma, la violación del artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, toda vez que esta norma indicó que la reglamentación que se profiriera por parte del Ejecutivo debía seguir las normas constitucionales. Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 2/04/13 Alegato No. 039/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala Ref.: Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Actor: Corporación de Dominio Público

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Acción Acción de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano Gustavo Adolfo Fernández Manotas, actuando en su propio

nombre, en ejercicio de la acción contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 3° del Decreto 4839 de 2008, <<Por el cual se reglamenta el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones>>, expedido por el Gobierno Nacional, por considerar que con su expedición, se trasgredieron los artículos 150 (numeral 10° y 12°), 189 (numeral 11°) y 338 de la Constitución Política; y 69 y 131 de la Ley 1151 de 2007, con base en los siguientes argumentos: 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 3 1.1.- […] PRIMER CARGO […] Por violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y del artículo 69 y 131 de la Ley 1151 de 2007 por medio de la cual se crea el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, referente a los límites de la potestad reglamentaria del Ejecutivo. […] Entonces, la norma demanda (sic) se expide para reglamentar el funcionamiento y operatividad del –FEPCes decir, el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 y se reitera que dicha

ley permite que los precios de la gasolina y ACPM se subsidien con cargo a los recursos de presupuesto nacional – en ninguna parte el artículo 60 o en la ley 1151 de 2007 establecen que se podrá hacer directamente con cargo a los recursos de los ciudadanosy, finalmente se refiere al artículo 131, que trata de recursos que sí financian el Fondo, por expresa disposición legal. […] 1.2.- […] Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional, al expedir la norma demandada, excedió por mucho las precisas facultades que el Congreso había otorgado en la ley 1151 de 2007. Exceso inexcusable de consecuencias gravísimas para los ciudadanos en lo cotidiano y, en lo jurídico, sancionable con la declaratoria de nulidad del literal demandado. […] Veamos, El (sic) Congreso en la ley 1151 de 2007 fue claro en dos sentidos vitales para esta demanda: […] a) Los recursos que constituyen el FEPC provendrían de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por Ecopetrol S.A. en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera – FAEP, a que se hace referencia en los artículo (sic) 69 y 131 de la ley 1151 de 2007 y en los considerandos de la misma. […] b) Los únicos temas que la ley facultó al ejecutivo para reglamentar en cuanto al FEPC son su operatividad y funcionamiento y, en todo caso, señaló que dicha reglamentación deberá a las normas y procedimientos establecimientos en la Constitución Política y el Estatuto Orgánico del Presupuesto. […] En otras palabras, bajo ninguna forma jurídica válida la ley facultó a los Ministerios autores de la norma para reglamentar temas ajenos a la operatividad y

funcionamiento del FEPC, menos aún, para modificar su forma de financiación estableciendo una forma de obtener los recursos que lo constituyen directamente de los ciudadanos, aspecto sobre el cual el legislador fue taxativo, claro y tajante. […] 1.3.- […] Como se desprende de lo anterior, de la simple confrontación de las normas señaladas se observa el vicio grave de la norma de la cual se pide nulidad y, es que si bien no se tienen objeciones legales frente a la propia creación del Fondo en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, no podía el Ejecutivo crear dicha nueva fuente de ingresos para el FEPC diferentes de las establecidas en el propio artículo 69 de la citada ley, sin pasar por el Congreso de la República, ya que por un lado, se extralimitaron las facultades reglamentarias que le otorga la Constitución, y por otro lado, se violó el principio de legalidad en materia tributaria tal como se explica en el cargo segundo del presente capítulo de esta demanda […] 1.4.- […] En conclusión, la ley en este caso fue taxativa acerca de la forma de financiación del Fondo creado y, con ello, estableció claros límites al ejecutivo para su trabajo de reglamentación, y no señaló para el tema del financiamiento sino un tipo de recursos. En este orden de ideas, ha debido ser en la ley del Plan Nacional de Desarrollo en donde se ha debido autorizar ésta nueva fuente de financiación del Fondo. Y si la ley no lo hizo, no podían los funcionarios Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 4 públicos pasar por encima de lo establecido (sic) por la Constitución y por el

legislador, ya que como es tradición en nuestro sistema legal, éstos sólo pueden hacer lo que la ley los autoriza. […] Entonces, resulta claro que la reglamentación encargada por el Congreso al Gobierno del FEPC, no incluía autorización alguna para que el Ejecutivo creara nuevas fuentes de financiación y menos aún, tratándose del establecimiento de nuevos recursos a cargo directamente de los ciudadanos. […] 1.5.- […] SEGUNDO CARGO […] Por violación de los artículos 338 y 150 # 10 y 12 de la Constitución Política, referente al principio de legalidad en materia tributaria […] La Corporación De Dominio Público, coincide con la opinión desprevenida de los ciudadanos, de la mayoría de expertos que se han pronunciado y de los analistas en materia económica, entre los que se encuentran algunos ex ministros de Hacienda, al considerar que con la expedición del acto administrativo atacado en sede, más allá de la palmaria violación de las facultades otorgadas por la Ley al ejecutivo explicadas en el cargo anterior, hay un tributo disfrazado con la elevación artificial de los precios de la gasolina, hecho gravísimo que de no corregirse abriría la brecha para que vía decreto el Gobierno de turno se lleve de contera la función del Congreso y el equilibrio que debe existir a la hora de imponer cargas a los ciudadanos, tema que desarrollaré este cargo. […] 1.4.- […] En efecto, el artículo 150# 10 constitucional, prohíbe otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para decretar impuestos. Por su parte, el artículo 150 # 12 en consonancia con el artículo 338 de la Constitución establecen que sólo el Congreso de la República, las

asambleas departamentales y los concejales distritales y municipales puede en ejercicio del poder impositivo del Estado, establecer tributos a los ciudadanos, así como fijar expresa y directamente los elementos del mismo (Sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos) […] 1.5.- […] Ahora, en cuanto al tema objeto de la presente tenemos que la ley 1151 dispuso que el FEPC se financiará con unos recursos definidos, nunca autorizó al ejecutivo para que en la reglamentación creara a su entero arbitrio otros recursos y, menos aún, si éstos eran sacados o extraídos de la economía directa de los ciudadano, con lo cual, palabras más palabras menos, se estaría modificando uno de los elementos esenciales del tributo, como lo es la base para liquidarlo, tema de competencia exclusiva del legislativo. […] 1.6.- […] Además de lo ya expuesto en el presente cargo, la violación a las disposiciones constitucionales es evidente porque los únicos órganos facultados constitucionalmente para crear impuestos, tasas y contribuciones parafiscales son los órganos de representación popular, esto es, el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y Concejales Municipales, estos dos últimos en el marco de lo establecido por la ley. […] 1.7.- […] Ahora, se podría polemizar si se trata de un nuevo impuesto o la modificación de elementos sustanciales de otros impuestos ya existentes, pero sea uno u otro el caso, resulta meridianamente claro que debió ser el Congreso de la República y no el poder ejecutivo el que adoptará tal medida. […] Incluso, Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 5 la norma demanda podría tener los dos efectos, es decir: de un lado establece un tributo al consumo de combustible – ya que cumple con todos los elementos que se consideran para tenerlo como tal – pero de paso modificó la base gravable de otros tributos que ya operan en el precio de la gasolina. […] Así las cosas, sin autorización alguna del Congreso de la República, el Ejecutivo modificó la base gravable que se tiene en cuenta en los impuestos a la gasolina y con ello alteró aspectos esenciales de los tributos que según la Constitución debe ser fijados expresamente por la ley, excediendo así nuevamente las facultades otorgadas por el Congreso de la República. […] Ahora, el precio WTI del barril de petróleo es parte esencial de la base tributaria del precio final de la gasolina, con lo cual, al afectarlo de la manera hecha a través de la norma demandada, se modificó la base de los tributos con cargo a los consumidores de combustible, evadiendo el trámite ante el Congreso y en abierta violación a las normas constitucionales y legales, por lo que resulta inaceptable que si el Gobierno Nacional quiere financiar, como lo reconoce el propio Ministro – amén de la multitud de especialistas – el pago de subsidios del pasado, no podía so pretexto de ello, evadir el Congreso y astutamente, vía decreto, introducir una carga a todas luces tributaria. […] En conclusión, conceptualmente trátese de un nuevo y/o de la modificación de uno de los elementos sustanciales – como lo es la base gravable – de unos tributos ya existentes, o de ambos casos al

tiempo, no podía el poder ejecutivo adoptar dicha medida vía decreto porque de conformidad con la Constitución, y las leyes que regulan la materia, así como la jurisprudencia, tal acto debe hacerse exclusivamente a través del Congreso de la República. […] 2.- Contestación de la demanda por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos. 2.1.- […] OPOSICIÓN A LOS CARGOS FORMULADOS: […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a que prosperen las pretensiones de la demanda, las decisiones del Congreso y del Gobierno son coherentes con la Constitución, el Plan Nacional de Desarrollo y el ordenamiento jurídico, por lo tanto, solicito denegar las pretensiones por improcedentes […] El Decreto 4839 de 2008, es el resultado de la aplicación de una política de Gobierno mediante la cual se crea un mecanismo que se había previsto cuando se diseñó el tema del desmonte de subsidios de los combustibles, en el período 2002-2006, proyectándose la creación de un fondo, para capturar cualquier excedente de las fórmulas de combustibles aplicada a los consumidores y ahorrar para el evento de un incremento desproporcionado de los precios de los combustibles, momento en que se devuelve este dinero a los mismos consumidores de combustibles […] Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

6 2.2.- […] Uno de los elementos de la política de Gobierno Nacional ha sido intentar mitigar al máximo la volatilidad de los precios internos y para ello creó, en aplicación de los artículos 60, 69 y 113 de la Ley 1151 de 2007, el Fondo de Estabilización de Precios, alimentado de recursos ahorrados por ECOPETROL S.A., en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera – FAEP.[…] 2.3- […] Uno de los elementos de política del Gobierno Nacional ha sido intentar mitigar al máximo la volatilidad de los precios internos y para ello creó, en aplicación de los artículos 60, 69 y 113 de la Ley 1151 de 2007, el Fondo de Estabilización de Precios, alimentado de recursos ahorrados por ECOPETROL S.A., en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera – FAEP. […] El Fondo de Estabilización de Precios de los combustibles se constituyó como una alternativa intermedia que permite, por un lado, suavizar los efectos sobre el precio interno de los combustibles, ocasionados por movimientos de precios tan volátiles como el precio internacional del petróleo, el margen de refinación y la tasa de cambio y, por otro, seguir enviando las señales de precio a los agentes del mercado, para que estos vayan ajustando sus decisiones de consumo de combustible. […] 2.4.- […] Aspectos jurídicos […] El Decreto 4839 del 24 de diciembre de 2008, tiene su soporte en los artículos 60, 69 y 131 de la Ley 1151 de 2007 “Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. El primero de ellos dispuso que se

pueden financiar, con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, los subsidios a la gasolina motor combustible diésel; el segundo, crea el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles – FEPC – con la función de atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales y el tercer artículo, precisó que los recursos ahorrados por Ecopetrol S.A. en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP, son de propiedad de la Nación. […] 2.5.- […] El artículo 3° del citado decreto establece en el literal b) que hacen parte del FEPC los giros efectuados por los refinadores y/o importadores de los recursos generados en virtud de su posición neta trimestral y el artículo 9° corresponde a los pagos a favor del fondo de Estabilización de precios de los Combustibles en el evento que la posición neta trimestral de cada refinador y/o importador sea negativa. […] Este giro previsto a cargo de los refinadores e importadores en virtud de la posición neta trimestral no corresponde a una contribución, impuesto o tributo alguno, constituye como se ha expresado en los aspectos económicos y tal como lo traen los accionantes en un ahorro. […] 2.6.- […] Tal y como se dispone en el artículo citado los tributos, es decir impuestos, tasas y contribuciones, contienen un presupuesto de legalidad que corresponde al hecho que los elementos de la obligación tributaria deben estar consagrados en la Ley; para el caso objeto de estudio tenemos que el giro al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, por parte de refinadores y/o importadores no corresponde a un tributo sino más bien a la

constitución de un reserva que permite suavizar los incrementos en precios sin causar traumatismos a los demás programas de gasto público. Al respecto, no se puede olvidar la experiencia de los últimos años, en los que el incremento en Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 7 los precios internacionales del petróleo tuvo que ser financiado con significativos aportes del presupuesto nacional. […] 2.7.- […] Es tan evidente que se trata de una reserva que el citado Decreto 4839 de 2008 en el artículo 8° prevé pagos a los refinadores y/o importadores con cargo a los recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles cuando la posición neta trimestral sea positiva. De tratarse de un tributo no sería posible establecer un mecanismo de pago a los aportantes al Fondo, toda vez que presente el hecho generador debe cumplirse con la obligación tributaria indistintamente si en el ejercicio fiscal se presentan pérdidas; en tanto, esta reserva que se constituye en tiempos de bonanza para suavizar altas volatilidades, conservando las tendencias del mercado claro está, y evitar elevados costos al presupuesto de la Nación, son medidas económicas adecuadas y corresponde a unos recursos a distribuir en tiempos de escasez. […] 2.8.- […] En cuanto a la potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 4829 de 2008 se sujetó en todo a lo preceptuado en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional, no existe desviación de poder ni falsa motivación, toda vez que conforme a lo ordenado por los artículos

60, 69 y 131 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, es función del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales y para el logro de este cometido estatal se reglamentó en lo pertinente el fondo determinando la estructura , los recursos, los reportes, la posición diaria, la posición diaria, la posición neta trimestral positiva y negativa, la conformación del comité directivo y las funciones del mismo. […] El Decreto 4839 de 2008 deben mantenerse, en cuanto constituyen el instrumento eficaz para alcanzar el cometido estatal trazado en la Ley 1151 de 2007, por el cual se definió la política económica, social y ambiental que adoptaría el gobierno, al fijar como estrategia, dentro de los programas del Plan de Inversiones Públicas la implementación de un Sistema General de Precios, que reconozca al realidad de los precios internacionales de los combustibles, facultó al Gobierno para evaluar la adopción de una política de liberación de precios e implementar mecanismos que permitan mitigar los efectos de la volatilidad de los precios. […]. 3.- Contestación de la demanda por parte del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA 3.1.- […] A. CONTRA EL PRIMER CARGO – NO EXISTE VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, NI AL ARTÍCULO 69 DE LA LEY 1151 DE 2007 – NO EXISTE EXTRALIMITACIÓN EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA […] Como se puede observar la ley

1151 de 2007 no fue restrictiva en el nivel de potestad reglamentaria que le indico al ejecutivo, pues no señaló expresamente que los recursos ahorrados por ECOPETROL y los del presupuesto nacional serian los únicos que harían parte de las arcas del Fondo de estabilización de precios. Y además porque al señalar la ley que el gobierno reglamentaría la operabilidad y funcionamiento del fondo, se le permitió, sin vulneración alguna al ordenamiento jurídico, que el Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 8 ejecutivo estableciera vía reglamentación recursos adicionales para alimentar el fondo de estabilización con la finalidad de mitigar los efectos negativos de la volatilidad de precios internacionales del petróleo en los precios nacionales de los combustibles. […] 3.2.- […] Se debe observar que la ley 1151 de 2007 en su artículo 69 señaló que la operabilidad y funcionamiento de dicho fundo se adelantara de conformidad con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. De esta manera y para tal fin (operabilidad y funcionamiento del Fondo) se expidió el decreto 4883 de 2009 en cuyo artículo 3 precisó los recursos con que contaba el fondo de estabilización de precios. En otras palabras el establecimiento de los recursos del fondo de estabilización de precios por parte del Decreto reglamentario de modo alguno desborda lo indicado por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, pues los recursos provenientes de los giros efectuados por los Refinadores y/o Importadores de los recursos generados en virtud de su Posición Neta Trimestral, son fijados para establecer la operabilidad y

funcionamiento del fondo, y no se puede como lo hace el accionante desligar los recursos que alimentan el Fondo de su funcionamiento y/o operabilidad, pues como es lógico un fondo funciona y opera a partir de los dineros y/o recursos que lo constituyen. […] 3.2.- […] B. CONTRA EL SEGUNDO CARGO – NO EXISTE VIOLACIÓN A LOS ARTÍCULOS 150 NUMERALES 11 Y 12, Y 338 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA […] Como ya se ha expresado con anterioridad los artículos del decreto acusado cumplen a cabalidad con el anterior precepto constitucional, es más que evidente que la norma reglamentaria de modo alguno creó un impuesto, sino que se tomaron medidas de orden económico para mitigar los efectos negativos de la volatilidad de los precios del petróleo. […] Uno de los elementos de la política de Gobierno Nacional ha sido intentar mitigar al máximo la volatilidad de los precios internos y para ello creó a través del artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 el Fondo de Estabilización de Precios, fondo que se debe nutrir de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por ECOPETROL S.A., en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, para lo cual se tiene estimado un fondeo inicial de US$170 millones de dólares, de aportes del Presupuesto General de la Nación y de aportes de los consumidores en escenarios de precios bajos, que permitan afrontar las escaladas alcistas que se presenten tanto en los precios internacionales del crudo y sus derivados, como en el (sic) tasa de cambio. […]

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1.- La disposición acusada Lo es el literal B del Artículo 3° del Decreto 4839 de 24 de diciembre de 2008, <<por el cual se reglamenta el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones>>, que al tenor señala: Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 9 […] Artículo 3°. Recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC-. El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPCse constituirá con el 10% de los recursos ahorrados por Ecopetrol S.A., en el FAEP a que hace referencia el artículo 131 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 3238 de 2007.

Adicionalmente contará con los siguientes recursos: a) Los rendimientos de los recursos que conformen el Fondo. b) Los provenientes de los giros efectuados por los Refinadores y/o Importadores de los recursos generados en virtud de su Posición Neta Trimestral. c) Los recursos asignados por el Presupuesto General de la Nación, en virtud del artículo 60 de la Ley 1151 de 2007. […] 2.- El problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala se contrae a determinar si el literal b del artículo 3° del Decreto 4839 de 2008 ha infringido las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, los artículos 150 (numeral 10° y 12°), 189 (numeral 11°) y 338 de la Constitución Política; y 69 y 131 de la Ley 1151 de 2007.

El actor considera, en primer lugar, que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le otorgó la Constitución Política (numeral 11°, Art. 189), atendiendo que la autorización dada al Ejecutivo por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, lo fue para regular el funcionamiento y operatividad del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC) y no, para crear una nueva fuente de ingresos para dicho fondo, distinta de la señalada en el mencionado artículo 69. En segundo lugar, el actor considera que se violaron los artículos 338 y 150 (numerales 10° y 12°) de la Constitución Política, toda vez que, en su concepto, la norma enjuiciada creó un tributo; facultad que sólo le está asignada al Congreso, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales (de acuerdo al nivel territorial de los tributos). Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno 10 3.- Análisis de los cargos formulados y el problema jurídico El artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 creó el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC) como un fondo sin personería jurídica, adscrito y administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo propósito principal es el de atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.

Este artículo estableció que los recursos necesarios para su constitución provendrían de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por

Ecopetrol S.A., previstos en la misma Ley. Finalmente, la disposición encargó al Gobierno Nacional, la expedición de la reglamentación que permitiera la operatividad y funcionamiento, siguiendo las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Política. Lo expuesto implica, entonces, que el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 permitió que se tomara parte de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por Ecopetrol para que el fondo se constituyera (el Decreto 4839 de 2008 determinó que esa parte correspondía al 10%), no como una fuente continua de recursos para el fondo. Ahora bien, considera esta Agencia del Ministerio Público que, en principio, la norma enjuiciada, al determinar los recursos con los cuales contaría el fondo (diferentes a aquellos previstos para su constitución), estaba reglamentando aspectos relativos a su funcionamiento y operatividad, pues siendo el objetivo del fondo, atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales, el mismo no puede cumplirse sin la existencia de recursos que lo irriguen. Cuestión distinta, que procederemos a analizar, es si en la selección de esas fuentes se incurrió en la violación de la Constitución Política. Expediente No 110010324000 2009 00362 00

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

11 Específicamente, tratándose del literal b del artículo 3° del Decreto 4839 de 2008, se contempló como fuente de recursos del fondo: <<b) Los provenientes de los giros efectuados por los refinadores y/o exportadores de los recursos

generados en virtud de su Posición Neta Trimestral>>. Para esta Delegada, siguiendo la opinión del actor, el Ejecutivo estableció una contribución, con lo que se están violando, además del artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 (en tanto la norma estableció que la reglamentación que permitiera la operatividad y funcionamiento del fondo debería seguir la Constitución Política), como los artículos 150 (numeral 10° y 12°) y 338 de la Constitución Política. Para apoyar nuestra tesis inicialmente trataremos de explicar brevemente cómo funciona el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, para luego acudir a los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en relación con la naturaleza jurídica de las contribuciones. En relación con el funcionamiento del fondo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha indicado lo siguiente: […] II. Política actual de fijación de precios de los combustibles en Colombia

1. Descripción breve del esquema actual Para entender el esquema de fijación de precios de los combustibles en Colombia, resulta indispensable comprender algunos conceptos básicos: i) Ingreso al productor: como se explicó en la sección I, es la suma que recibe del mercado un refinador nacional por vender en el país un galón de gasolina o diesel, a los distribuidores mayoristas. ii) Precio de paridad de exportación: corresponde a la suma en pesos que recibiría un productor nacional de combustibles por exportar un galón de gasolina o diesel a Estados Unidos, una vez descontado el costo de transporte del producto hasta dicho país. iii) Precio de paridad de importación: equivale a la suma en pesos que

debe pagar un importador nacional de combustibles por comprar en el Expedie