PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Selección publicidad y selección objetiva de la contratación según

NULIDAD DECRETO NACIONAL-Excederse el ejecutivo de las facultades otorgadas por la Constitución Política CONTRATACIÓN RESERVADA-No se incluyo en el decreto demandado/CONTRATACIÓN RESERVADA-Regulación legal Observa esta Delegada que el Decreto 1039 de 2010 fue derogado expresamente por el artículo 9.2. del Decreto 0734 de 2012, “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, Decreto que además no incluyó en su artículo 3.4.2.2.1., sobre la contratación reservada del Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia, a los convenios de apoyo o colaboración para la Defensa y/o Seguridad Nacional suscritos entre el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares - Policía Nacional con personas jurídicas relacionadas con los sectores energético, petrolero, minero, infraestructura, salud, comunicaciones y educación, ni aquellos para la ejecución de programas de acción integral y erradicación de cultivos, ilícitos. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO-Proferirse sentencia de fondo ante su legalidad No obstante, es necesario anotar que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado debe proferirse una sentencia de fondo en el caso concreto, pues la misma ha señalado que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo demandado cuando éste haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso. DEROGATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO-Cuando es demandado según jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Casos en que procede/NULIDAD

DE ACTO ADMINISTRATIVO-Regulación legal De conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Por Infracción de las normas en que debía fundarse

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 Con respecto a la infracción de las normas en que debía fundarse el acto es importante anotar que se presenta cuando la declaratoria de voluntad de la Administración contraría una disposición del orden jurídico al cual estaba sometido. POTESTAD REGLAMENTARIA-Del ejecutivo regulación constitucional De otro lado, la Constitución Política de 1991, en el numeral 11 del artículo 189 consagró la potestad reglamentaria del gobierno nacional al señalar que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa ejercer dicha facultad mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. POTESTAD REGLAMENTARIA-Del ejecutivo no es absoluta según

jurisprudencia del Consejo de Estado POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO-Selección, publicidad y selección objetiva de la contratación según regulación legal En ejercicio de la potestad reglamentaria, el gobierno nacional expidió el Decreto No. 1039 de 2010, por medio del cual le adicionó un numeral al artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en cuanto a las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva. RESERVA EN LA CONTRATACIÓN-Adquisición de bienes y servicios del sector defensa según regulación legal El artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, para los efectos previstos en el numeral 4 literal d) del artículo 2 de la Ley 1150 antes transcrito, enumeró los bienes y servicios del Sector Defensa respecto de los cuales debería entenderse que requerían reserva para su adquisición. APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN-Justificar el modelo de contratación según regulación legal Lo anterior, sin perder de vista que conforme al parágrafo 1º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la entidad debía justificar de manera previa a la apertura del respectivo proceso de selección, los fundamentos jurídicos soporte de la modalidad de contratación a adelantar. CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado 2 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 Bogotá, 6 de julio de 2012 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Concepto 12-130

Acción: Nulidad Radicado: 110010326000201000046 00 (39093) Actor: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Presidencia de la República y otros Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud de la competencia que le ha sido legalmente asignada.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El señor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de simple nulidad, presentó demanda para que se declarara la nulidad del Decreto 1039 de 2010, por medio del cual se adicionó un numeral al artículo 79 del Decreto 2474 de 2008. 3 110010326000201000046 00 (39093)

5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 En consideración del actor, el Decreto demandado viola los numerales 1, 2 y el inciso final del artículo 150 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En escrito separado solicitó la suspensión provisional del Decreto demandado, arguyendo que incluyó dentro de la enumeración del artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, unos convenios que no estaban

regulados por tales normas sino por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, excediendo así el gobierno nacional la facultad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Señaló que la ley 1150 de 2007 no reguló la forma de celebración de los convenios de las entidades estatales, por lo que el gobierno nacional no podía hacerlo a través de la adición de un decreto reglamentario de esa Ley, pero en virtud del Decreto demandado, los convenios allí incluidos quedaron comprendidos entre los contratos que pueden celebrarse mediante contratación directa en aplicación de lo previsto en el literal d) del numeral 4 del artículo 2º de tal Ley. Agregó que el Decreto demandado contradice abiertamente la Ley 1150 de 2007 porque extiende la posibilidad de utilizar la contratación directa a convenios para los cuales dicha Ley no autorizó esa modalidad, pues ésta dispuso que sólo podía utilizarse para la contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad que necesitaran reserva para su adquisición, mientras que el Decreto 1039 estableció que también podía utilizarse ese tipo de selección para celebrar “los convenios de apoyo o colaboración para la Defensa y/o Seguridad Nacional, suscritos entre el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares – Policía Nacional con personas jurídicas relacionadas con los sectores energético, petrolero, minero, infraestructura, salud, comunicaciones y educación, así como aquellos 4 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703

para la ejecución de programas de acción integral y erradicación de cultivos, ilícitos, entre otros”. También manifestó que el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 previó que cuando las entidades allí mencionadas tuvieran que celebrar un contrato cuyo objeto impusiera la necesidad de reserva y necesitaran acudir a la modalidad de la contratación directa deberían justificar esa circunstancia; y entonces, disponer que todos los convenios a los que se refiere el artículo 1º del Decreto demandado deben considerarse como reservados, implica autorizar su celebración a través de la modalidad de contratación directa sin cumplir con la obligación de justificar, en cada caso, la razón por la cual el convenio a suscribirse tiene necesidad de reserva. Indicó que la Ley 1150 de 2007 estableció que los contratos que celebraran las entidades vinculadas al sector defensa que tuvieran como propósito la defensa o la seguridad nacional debían celebrarse mediante la modalidad de selección abreviada y que sólo aquellos que requirieran reserva podían celebrarse mediante contratación directa, siendo la justificación de esta excepción la necesidad de reserva; pero lo que hace el Decreto demandado es incluir todos los convenios que tengan por propósito la defensa o seguridad nacional en la modalidad de la contratación directa sin consideración a sus circunstancias particulares ni al objeto sobre el cual versen. Además, mencionó que si el legislador no hizo la determinación puntual de cuáles eran los “bienes y servicios en el sector defensa que necesitaban reserva para su adquisición” a los cuales se les aplica la causal de contratación directa “d”, el gobierno nacional no contaba

con la facultad de realizar esa determinación.

2. Admisión y suspensión provisional 5 110010326000201000046 00 (39093)

5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 Por auto del 9 de diciembre de 2010, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, admitió la demanda y declaró la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1039 del 30 de marzo de 2010, al considerar que de un simple cotejo con la normatividad superior, se advertía su transgresión y desconocimiento. Explicó que el literal de) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 estableció la procedencia de la contratación directa con base en dos elementos concurrentes que surgen de su tenor literal: el de la entidad estatal que adquiere los bienes y servicios, esto es, las entidades que pertenecen al Sector Defensa y al DAS; y la circunstancia de que esos bienes y servicios objeto del contrato a celebrar requieran reserva, sin interesar la modalidad de contrato a través del cual se surta esa adquisición, de suerte que, por exclusión, no consideró todos los contratos de determinado tipo, clase o categoría. Expresó que el artículo 79 del Decreto 2474 de 2008 dispuso que “para los efectos previstos en el numeral 4 literal d) del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, entiéndase por bienes y servicios en el sector defensa que necesitan reserva para su adquisición los siguientes”, señalando un listado de los mismos en 14 numerales y disponiendo

en el parágrafo que los contratos que se suscriban para la adquisición de esos bienes o servicios no requerirán de la obtención previa de varias ofertas y tendrán como única consideración la adquisición en condiciones de mercado, previendo además que las condiciones técnicas de tales contratos no pueden ser reveladas, por lo que los exceptuó del requisito de la publicación. Por último, dijo que mientras el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 autoriza la contratación directa en determinados contratos del sector Defensa que, teniendo en cuenta su objeto particular –bien o servicio– 6 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 requieren reserva para su adquisición, el Decreto demandado autoriza acudir a esa modalidad de selección para todos los convenios de apoyo o colaboración para la Defensa y/o Seguridad Nacional que celebren las entidades del Sector Defensa, sin reparar en el bien o servicio objeto del mismo cuya adquisición se necesita, sino basado exclusivamente en el tipo o clase de contrato a otorgar o suscribir (convenios de apoyo o colaboración para Defensa y/o Seguridad Nacional), con lo cual se desconoce y conculca en forma manifiesta la norma superior invocada.

3. Reposición Los Ministerios de Defensa Nacional y del Interior y de Justicia repusieron la decisión del Consejo de Estado que suspendió provisionalmente los efectos del Decreto 1039 de 2010, argumentando que no hubo violación manifiesta de las normas superiores y que no existió exceso en la potestad reglamentaria por parte del gobierno nacional.

4. Confirmación de la suspensión Por decisión del 15 de diciembre de 2011 el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, confirmó la suspensión provisional del Decreto 1039 de 2010, al encontrar que no le asistía razón a uno de los recurrentes cuando estimó que era preciso adelantar un análisis de fondo de la situación controvertida, pues por el contrario, del solo cotejo del mismo con la normatividad superior se observa con meridiana claridad su transgresión y desconocimiento.

Lo anterior, considerando que el numeral 4, letra d, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 estableció con claridad que para poder acudir al mecanismo de contratación directa es preciso que la adquisición de 7 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 bienes y servicios del sector Defensa requiera reserva, mientras que el Decreto acusado dispuso en forma abierta y sin referencia a una categoría específica de bienes y servicios que esa modalidad podría utilizarse también para todos los convenios de apoyo o colaboración para la Defensa y/o Seguridad Nacional, eliminando la exigencia legal relativa al objeto del contrato, y transformando en regla general mediante reglamento lo que el legislador previó como norma de excepción.

5. Contestación 5.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda solicitando declarar la legalidad del artículo 1 del Decreto 1039 de 2010.

Para este Ministerio, la norma acusada no excedió la potestad

reglamentaria, ya que simplemente se armonizaron, mediante la adición de un nuevo evento, las situaciones contenidas en el artículo 79 del Decreto 2474 de 2008 para la debida ejecución y cumplimiento de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Consideró que el hecho de adicionarse el Decreto 2474 en su artículo 79 no es una forma de reglamentarlo sino de ampliar su contenido, y es su contenido precisamente el que reglamenta a la Ley 1150 de 2007; y en consecuencia, lo que reglamenta el Decreto 1039 de 2010 es el literal d) del artículo 4 del artículo 2 de la misma Ley 1150 de 2007. Y agregó que son muy diferentes los eventos previstos en el artículo 89 de la Ley 489 de 1998 al del Decreto 1039 de 2010, por lo que no puede colegirse que este último esté reglamentando la materia a la que se hace referencia en el primero; y que la reserva para la celebración de los convenios de apoyo o colaboración a los que se 8 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 refiere la norma demandada se fundamenta en la exposición a los riesgos a los que estarían sometidas las personas jurídicas particulares de no guardarse la cautela en la información de su eventual participación en planes defensivos o de seguridad nacional, y en que tales convenios están llamados a desarrollar planes y programas de defensa y/o seguridad nacional de por sí reservados de tal manera que si se hicieran públicos los planes objeto de los mismos se afectaría la reserva de la que deben gozar.

5.2. El Ministerio de Defensa Nacional definió los conceptos de seguridad y defensa nacional, mencionando que los mismos solamente pueden ser utilizados para fines contractuales “de tal forma que no se deba recurrir a un proceso licitatorio” cuando se trate de bienes y servicios que se requieran para el cumplimiento de esas actividades específicas, que fundamentalmente están a cargo del Presidente de la República, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los organismos que cumplen funciones de policía judicial. Adujo que teniendo en cuenta la misión constitucional de la fuerza Pública, viene el imperativo legal de contratar de manera directa a efectos de garantizar el cumplimiento de los fines constitucionales y legales y el sigilo necesario para la selección del contratista aminorando las posibles situaciones de riesgo; y que en virtud del principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos del Estado “nada impedía hacer extensiva la facultad a estos convenios”. Finalmente, negó la transgresión al orden constitucional y legal así como el exceso en la potestad del Gobierno al reglamentar las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, “que dictó disposiciones acerca de cómo deben celebrarse los convenios regulados a su vez por la ley 489 de 1998 (artículo 96)”. 9 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703

6. Alegatos 6.1. La parte demandante reiteró las razones por las cuales solicitó en la demanda la anulación del Decreto acusado; y señaló que la

potestad reglamentaria de la administración pública está sometida a una serie de marcos que fungen como garantes de la preservación de un ordenamiento jurídico coherente, y que el hecho de extender a nuevos eventos las previsiones o hipótesis de aplicación de la norma prevista por el legislador, conlleva intrínsecamente a sobrepasar dicha potestad, pues no sólo se vulnera el principio de legalidad referente a la competencia de los poderes públicos sino que también se contraviene el carácter coherente del ordenamiento jurídico y se afecta la regla de división de poderes que constituye la garantía de la existencia del modelo de Estado democrático acogido por la Constitución Política. Alegó que la colaboración armónica entre las ramas del poder público no puede entenderse como un pretexto que le permita a cualquier órgano extralimitarse en sus funciones interfiriendo en competencias ajenas, sino como un marco encaminado al fortalecimiento institucional que se adhiera al respeto del sistema de división de poderes y competencias independientes y autónomas consagrado en la Constitución. Mencionó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público admite el carácter nuevo y externo del Decreto demandado que desvirtúan cualquier nexo de conexidad entre éste y la ley que supuestamente pretende reglamentar, pues en ningún momento la Ley 1150 de 2007 menciona esquemas contractuales en forma de convenios de apoyo o coordinación sino que prevé taxativamente los criterios mediante los cuales la administración nacional puede proceder a implementar la 10 110010326000201000046 00 (39093)

5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 contratación directa, en los que no se incluye ningún tipo de convenio. Y argumentó que al Ejecutivo no le bastó incluir entre los convenios que pueden celebrarse directamente una serie de actos jurídicos no incluidos por el legislador sino que incorporó en el Decreto una cláusula abierta que elimina el carácter taxativo de la excepción al disponer que ésta fuera aplicable a una lista de convenios indefinida “entre otros”. 6.2. Los Ministerios de Defensa y de Hacienda y Crédito Público presentaron de manera separada sus alegatos de conclusión, documentos en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones de demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico ¿Transgredió el Gobierno Nacional los artículos 150 y 189 de la Constitución Política de 1991 y/o el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 con la expedición del Decreto 1039 de 2010, mediante el cual se adicionó un numeral al artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, de tal forma que se deba declarar su nulidad?

2. Cuestión previa Observa esta Delegada que el Decreto 1039 de 2010 fue derogado expresamente por el artículo 9.2. del Decreto 0734 de 20121, “Por el 1 “Artículo 9.2. Vigencia, subrogatorias y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y deroga en su integridad las disposiciones vigentes de los Decretos

números 679 de 1994, 287 de 1996, 2170 de 2002, 1896 de 2004, 2166 de 2004, 066 de 2008, 1170 de 2008, 2474 de 2008, 3460 de 2008, 4828 de 2008, 4444 de 2008, 4533 de 2008, 127 de 2009, 490 de 2009, 931 de 2009, 2025 de 2009, 2493 de 2009, 3806 de 2009, 3576 de 2009, 1039 de 2010, 1430 de 2010, 1464 de 2010, 2473 de 2010, 3844 de 2010, 4266 de 2010, 2516 de 2011, 3485 de 2011, así como las demás normas que le sean 11 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, Decreto que además no incluyó en su artículo 3.4.2.2.1., sobre la contratación reservada del Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia, a los convenios de apoyo o colaboración para la Defensa y/o Seguridad Nacional suscritos entre el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares - Policía Nacional con personas jurídicas relacionadas con los sectores energético, petrolero, minero, infraestructura, salud, comunicaciones y educación, ni aquellos para la ejecución de programas de acción integral y erradicación de cultivos, ilícitos2. contrarias, y subroga aquellas reproducidas expresamente en el presente decreto.”

2 “Artículo 3.4.2.2.1. Contratación reservada del Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia. Para los efectos previstos en el numeral 4 literal d) del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, entiéndase por bienes y servicios en el sector defensa que necesitan reserva para su adquisición los siguientes:

1. Armas y sistemas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos.

2. Elementos, equipos y accesorios contra motines.

3. Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional.

4. Equipos optrónicos y de visión nocturna, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento.

5. Equipos y demás implementos de comunicaciones, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento.

6. Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del sector defensa y de la Dirección Nacional de Inteligencia.

7. Todo tipo de naves, artefactos navales y fluviales, así como aeronaves destinadas al servicio del ramo de defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y funcionamiento.

8. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de armas y armamento mayor o menor.

9. Equipos de detección aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y accesorios, equipos

de sintonía y calibración para el sector defensa.

10. Equipos de inteligencia que requieran el sector defensa y la Dirección Nacional de

Inteligencia.

11. Las obras públicas cuyas características especiales tengan relación directa con la defensa y seguridad nacionales, así como las consultorías relacionadas con las mismas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

12. La prestación de servicios relacionados con la capacitación, instrucción y entrenamiento militar y policial del personal de la Fuerza Pública, así como para el diseño de estrategias relacionadas con la Defensa y/o Seguridad Nacional.

13. Los convenios de cooperación industrial y social (offset) que se celebren con los contratistas de los bienes y servicios a que se refieren el artículo 53 y el presente artículo, los cuales tendrán como propósito incentivar la transferencia de tecnología tanto al sector público como al sector real, así como favorecer el desarrollo industrial y social del país. El convenio será autónomo en relación con el contrato o contratos que les sirven de origen en todos sus aspectos, y en él se acordarán los objetivos de cooperación, las prestaciones mutuas que se darán las partes para la obtención del objetivo buscado, así como las condiciones que se acuerden entre las partes, incluyendo garantías en el evento en que se estimen necesarias. En ningún caso los convenios supondrán compromisos presupuestales de la entidad contratante, sin perjuicio de la realización de inversiones que resulten necesarias para materializar el objeto de la cooperación.

Se entienden incluidos dentro de la presente causal los acuerdos derivados del convenio, tanto con la entidad transferente de tecnología, como con los beneficiarios.

14. El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el presente artículo, así como las consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los mismos se requieran, incluyendo 12 110010326000201000046 00 (39093)

5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 No obstante, es necesario anotar que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado debe proferirse una sentencia de fondo en el caso concreto, pues la misma ha señalado que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo demandado cuando éste haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso. Dicha Corporación, mediante sentencia del 14 de abril de 2010, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B, con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, dejó sentado: “3. La posibilidad de pronunciamiento del juez contencioso administrativo ante la derogatoria del acto administrativo demandado. La Sala debe pronunciarse sobre la procedencia de la acción de nulidad contra normas administrativas que ya no tienen vigencia, como quiera que en el proceso se puso de manifiesto que los artículos 46, 47, 52, 54, 65 y 89 del Decreto 2474 de 2008 fueron modificados por el Decreto 2025 del 3 de junio del 2009, y el artículo 46, a su vez, fue derogado por el Decreto 3576 de septiembre 17 de 2009. En lo que concierne a este aspecto se reitera la línea jurisprudencial que se ha ido consolidando desde el año 1991,3

según la cual es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad. En efecto, no obstante la norma cuestionada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

15. Bienes que tengan por finalidad garantizar la vida e integridad del Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República, tales como elementos de protección personal; equipos de transporte de cualquier naturaleza así como sus repuestos y mantenimiento; equipos de comunicaciones con sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento; mantenimiento y adecuación de instalaciones y, en general, todos aquellos servicios que para tal finalidad deban ser adquiridos bajo esta modalidad por el Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia.

16. La contratación de personas naturales o jurídicas para la administración, conservación, clasificación, ordenación, guarda y sistematización de los archivos generales como de inteligencia que hacen parte del DAS en supresión.

Parágrafo. Los contratos que se suscriban para la adquisición de los bienes o servicios a que hace referencia el presente artículo no requerirán de la obtención previa de varias ofertas y tendrán como única consideración la adquisición en condiciones de mercado. Las condiciones técnicas de los contratos a que se refiere este artículo no pueden ser reveladas y en consecuencia se exceptúan de publicación.” 3 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de enero 14 de 1991. M.P. Carlos Gustavo Arrieta

Padilla. Exp. S – 157; Sección Segunda. Sentencia de Octubre 8 de 2007. Exp. 5242-02. 13 110010326000201000046 00 (39093) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-252703 jurídicas4. De este modo, la vigencia de una disposición administrativa se diferencia de su legalidad, y por ello, la revocatoria directa no tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico si éste se ha visto vulnerado5. Adicionalmente, aún cuando el acto administrativo ha sido derogado, no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, la cual sólo puede verse afectada por una decisión de carácter judicial.6 De otro lado, los efectos de la revocatoria son hacia el futuro, de forma tal que su declaratoria (sic) no afecta lo acaecido durante el tiempo en que la norma estuvo vigente; en cambio, los efectos de la nulidad son retroactivos porque buscan precisamente restablecer la legalidad alterada.”

3. Análisis Jurídico De conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

La parte actora considera que el gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria y vulneró normas de carácter superior al expedir el Decreto demandado.

Con respecto a la infracción de las normas en que debía fundarse el acto es importante anotar que se presenta cuando la declaratoria de voluntad de la Administración contraría una disposición del orden jurídico al cual estaba sometido7; causal de nulidad que en palabras del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié “es genérica, ya que 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de Julio 23 de 2009. M.P. Héctor J. Romero Díaz. Exp. 15311. 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de junio 4 de 2009. M.P. William Giraldo Giraldo. Exp. 16086; Sección Cuarta. Sentencia de 4 de Junio de 2009. M.P. Héctor J. Romero Díaz. Exp. 16085. 6 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de abril 17 de 2008. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Exp. 0166-01. 7