PGN-POTESTAD REGLAMENTARIA - Utilización de la expresión hasta por la expresión menos viola la

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra acto administrativo general por exceso en la facultad reglamentaria PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En materia tributaria POTESTAD REGLAMENTARIA-Concepto SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Exoneración a empleadores de los aportes a parafiscalidad y cotizaciones POTESTAD REGLAMENTARIA-Utilización de la expresión hasta por la expresión menos viola la ley reglamentada. De conformidad con el problema jurídico planteado se debe analizar si el gobierno nacional al expedir el decreto reglamentario en que cambio la expresión HASTA por la expresión MENOS DE violo la ley reglamentada. Hasta según el diccionario panhispánico de dudas es una proposición que se usa para expresar el término límite en relación con el tiempo, el espacio o la cantidad. Por lo que bajo este terminología el derecho de exoneración contemplado en la ley 1607 incluye 10 SMLV. Por su parte la expresión menos de, significa que la exoneración no cobija los 10 SMLV. Sin mas elucubraciones tenemos que la terminología que usa el reglamente restringe el derecho al no incluir el monto de 10 SMLV. POTESTAD REGLAMENTARIA-Vulneración del objetivo de justicia e interpretación armónica de la norma Se observa por lo demás que el objetivo del decreto reglamentario en su artículo 8 no era otro que hacer la restricción de lo establecido en la ley por cuanto dicha norma en nada facilita o dilucida aspectos oscuros de la ley, simplemente copia el artículo 25 de la ley y cambia hasta por menos de. Tampoco se observa que el cambio tenga por objeto encontrar el sentido de justicia y de interpretación armónica, toda vez que fue siempre el

gobierno nacional, desde el mismo instante de presentar el proyecto que estableció el límite de 10 SMLV. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20217 2 Concepto 155 2014-364181 Bogotá D.C., 15 de octubre de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 11001032700020130002401

Radicado: 20217

Asunto: AUDIENCIA INICIAL. Acción de nulidad parcial Decreto Reglamentario 862 de 2013 Ministerio de

Hacienda Actor: ELSY ALEXANDRA LÓPEZ RODRÍGUEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 180 de la Ley 1437 de 2011; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a intervenir en el trámite de la audiencia inicial.

ANTECEDENTES PROBLEMA JURIDICO Se debe determinar si el gobierno nacional al expedir el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, violó la Ley 1607 de 2012, al excederse en su facultad

reglamentaria. Si el gobierno podía usar la expresión “MENOS DE” en lugar de “HASTA” sin violar la ley CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Antecedentes Reserva de ley. En nuestro sistema juridico la facultad para establecer tributos de conformidad con el artículo 338 de la C.P., está adjudicado a órgano legislativo del poder público, quien la ejerce por medio de leyes, de conformidad con el artículo 150 Núm. 12. Es lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado principio de legalidad y más concretamente, reserva de ley. Así mismo y de conformidad con el artículo 154 de la C.P., las leyes que decretan exenciones de tributos solo pueden ser dictadas a iniciativa del gobierno. Expediente 20217 3 Facultad reglamentaria Ha dicho la Corte que la potestad reglamentaria tiene fundamento en lo previsto por el artículo 189-11 C.P., e implica que Ejecutivo está revestido de la facultad para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. La potestad reglamentaria, en consecuencia, tiene naturaleza “ordinaria, derivada, limitada y permanente”. Es ordinaria en razón a que es una función de la Rama Ejecutiva, sin que para su ejercicio requiera de habilitación distinta de la norma constitucional que la confiere. Tiene carácter derivado, puesto que requiere de la preexistencia de material legislativo para su ejercicio. Es limitada porque “encuentra su límite y radio de acción en la constitución y en la ley, por lo que no puede alterar o modificar el contenido y el

espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador”. Por último, “la potestad reglamentaria es permanente, habida cuenta que el Gobierno puede hacer uso de la misma tantas veces como lo considere oportuno para la cumplida ejecución de la ley de que se trate y hasta tanto ésta conserve su vigencia.” Por su parte la facultad reglamentaria para el Consejo de Estado, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular no amerita expedir el reglamento. En consecuencia, el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley al caso mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo

concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deben cumplir. Tramite de la ley 1607 de 2012. Tal como obra en la Gaceta del congreso No 666 de 2012, el gobierno presento a consideración del congreso el proyecto de ley 134 senado y 166 camara de 2012, con la correspondiente exposición de motivos por el que se expiden normas en materia tributaria y concretamente en lo que tiene que ver con el asunto de este proceso, expreso el Ministro de Hacienda: Expediente 20217 4 “Se realizan las modificaciones necesarias en las leyes que crearon y que regulan la parafiscalidad en Colombia y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, en la medida de incluir la exoneración del pago de dichos aportes, a los empleadores personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, por los trabajadores cuyo salario no supere 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así las cosas, se modificaron los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, 7ª de la Ley 21 de 1982, 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y 1º de la Ley 89 de 1988”. Con ocasión de la ponencia para primer debate se expreso Gaceta 821 de 2012: “Lo anterior no implica la necesaria desaparición de las contribuciones parafiscales existentes para estos sectores. Independientemente de que se cree un impuesto con destinación específica para financiar la inversión que beneficiará a aquellos que no han aportado, los empleadores seguirán pagando sus respectivos aportes en su calidad de grupo potencial beneficiario, ya sea mediante contribución por los empleados que devenguen

más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o como impuesto por los demás. En este orden de ideas, la financiación de la inversión social vía impuesto permite que los programas de estas entidades y del sistema de seguridad social en salud se pueda focalizar prioritariamente en los que incluso no han aportado, sin perjuicio de que, mediante contribuciones parafiscales, se pueda seguir financiando el funcionamiento de las entidades respectivas, bajo el entendido de que el grupo de los empleadores también son beneficiarios que, a diferencia de los otros, sí han podido aportar por su capacidad de pago.” Todo esto para expresar que en los debates en el congreso de la republica siempre se dejo en claro que la exoneración del pago de parafiscales a contribuyentes personas jurídicas y asimiladas sería sobre trabajadores que devengaran hasta 10 salarios minimos legales vigentes. Articulado de la ley 1607. Artículo 26. Exoneración de aportes. A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE, y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje - SENA, y de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la

obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para Expediente 20217 5 personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. Parágrafo 1°. Los empleadores de trabajadores que devenguen más de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sean o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE, seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables. CASO CONCRETO De conformidad con el problema jurídico planteado se debe analizar si el gobierno nacional al expedir el decreto reglamentario en que cambio la expresión HASTA por la expresión MENOS DE violo la ley reglamentada. - Hasta según el diccionario panhispánico de dudas es una proposición que se usa para expresar el término límite en relación con el tiempo, el espacio o la cantidad. Por lo que bajo este terminología el derecho de exoneración contemplado en la ley 1607 incluye 10 SMLV

• Por su parte la expresión menos de, significa que la exoneración no cobija los 10 SMLV.

Sin mas elucubraciones tenemos que la terminología que usa el reglamente restringe el derecho al no incluir el monto de 10 SMLV. Se observa por lo demás que el objetivo del decreto reglamentario en su artículo 8 no era otro que hacer la restricción de lo establecido en la ley por cuanto dicha norma en nada facilita o dilucida aspectos oscuros de la ley, simplemente copia el artículo 25 de la ley y cambia hasta por menos de. Tampoco se observa que el cambio tenga por objeto encontrar el sentido de justicia y de interpretación armónica, toda vez que fue siempre el gobierno nacional, desde el mismo instante de presentar el proyecto que estableció el límite de 10 SMLV. Adicionalmente, esta delegada no comparte la afirmación de que la ley contempla una autorización para que el gobierno determine el monto a exonerar entre 0 y 10 SMLV, porque se pasa por alto que en materia tributario son muy contadas las delegaciones que se le pueden hacer al ejecutivo para que determine los elementos del tributo y esta no es propiamente una de ellas. PETICIÓN Con base en lo expresado, esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente al Consejo de Estado, acceder a las peticiones de la demanda. Expediente 20217 6 Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado