PGN-POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION - Está en cabeza del Estado

ORDENADOR DE GASTOS-Puede éste contratar a un profesional para que ejerza el control interno disciplinario de la entidad POTESTAD SANCINATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN-Está en cabeza del Estado Respecto de los otros puntos planteados es prudente indicarle que la potestad sancionadora, tal como lo indica el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, está en cabeza del Estado, quedando en claro que se busca con ello es la auto tutela en el funcionamiento de la administración. PROCESO DISCIPLINARIO-Toda entidad del Estado debe organizar una oficina cuya estructura garantice la doble instancia Este es el sustento para que el artículo 76 del Código Disciplinario Único estableciera que toda entidad u organismo del Estado debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Quedando en claro que la voluntad del legislador es la de ejercer esta potestad sancionadora de manera concentrada, por lo que sería totalmente inadmisible que el ordenador del gasto optara por contratar particulares para ejercer esta función, menos cuando la misma ley no habilita para ello. ORDENADOR DE GASTOS-No puede éste contratar a particulares para ejercer la potestad disciplinaria Se concluye que el ordenador del gasto no puede contratar a particulares para que ejerzan la potestad disciplinaria ni que quien tenga a su cargo la función por virtud de la ley, caso de los Jefes de la Oficina de Control Disciplinario Interno o de los Coordinadores de los Grupos

Formales de Trabajo pueden radicar esta función en sus subalternos. Pese a lo anterior, conforme se analizó en la consulta C-057 de 2012, la administración puede, en presencia de determinadas circunstancias, como por ejemplo una reducción significativa del personal de planta, acudir a la figura del contrato de prestación de servicios para apoyar las áreas misionales que así lo requieran, en procura de preparar las decisiones que han de proferir quienes tienen la habilitación legal para ello, esto abarca el proyectar las decisiones que correspondan y la práctica de pruebas para instruir el proceso, sin que sea admisible una actuación más allá, pues implicaría, como ya se dijo, el asumir potestades reservadas al Estado directamente y que son indelegables. Bogotá D.C., 16 de octubre de 2014 PAD

C-077-2014

Doctor

JAIME ANDRÉS VARGAS ROJAS

Coordinador Grupo de Trabajo Control Interno Disciplinario Gobernación del Caquetá Carrera 13 calle 15 esquina Florencia - Caquetá Ref.: Su consulta del 19 de marzo de 2014

Respetado Doctor: Eleva su consulta con el fin de determinar si es posible que el ordenador del gasto de una entidad contrate un profesional del derecho para que ejerza el control disciplinario interno en la entidad, respecto de los procesos verbales, con el fin de descongestionar el Grupo de Trabajo que cumple esta función?

Igualmente pregunta si la potestad disciplinaria puede ser delegada por el Coordinador del Grupo de Trabajo Interno Disciplinario en un profesional de planta, para que adelante ciertos procesos? Finalmente pregunta si el Gobernador puede fijar un incremento salarial para los

funcionarios de planta, con fundamento en los artículos 300, numeral 7°, y 305, numeral 7°, de la Constitución Política de Colombia? Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En primer término es indicarle que la inquietud planteada sobre el aumento salarial por parte del Gobernador es un tema que no tiene el carácter de duda en materia disciplinaria general, motivo por el cual para este despacho no es posible resolver su inquietud, conforme lo señala el artículo 9° del Decreto Ley 262 de 2000. Respecto de los otros puntos planteados es prudente indicarle que la potestad sancionadora, tal como lo indica el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, está en cabeza del Estado, quedando en claro que se busca con ello es la auto tutela en el funcionamiento de la administración.

Este es el sustento para que el artículo 76 del Código Disciplinario Único estableciera que toda entidad u organismo del Estado debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Quedando en claro que la voluntad del legislador es la de ejercer esta potestad sancionadora de manera concentrada, por lo que sería totalmente inadmisible que el ordenador del gasto optara por contratar particulares para ejercer esta función, menos cuando la misma ley no habilita para ello. La potestad sancionadora disciplinaria es una función pública que asume la administración directamente a efectos de mejorar su funcionamiento. La Corte Constitucional frente a la potestad sancionadora del Estado ha manifestado en sentencia C-214 de 1994, que: “Así, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos] y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”. Debe entenderse que la potestad sancionadora como función propia de la

administración y en las condiciones plasmadas por la Ley 734 de 2002 no puede ser transferida o delegada por el Coordinador del Grupo de Trabajo Control Interno Disciplinario, pues si bien la Ley 136 de 1994 dice: “ARTÍCULO 9º.- DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”. (…) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co “ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.” “También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” (subraya y

negrilla fuera del texto), Estos artículos deben ser leídos sistemáticamente con el contenido del artículo 11 de la Ley 489 de 1998, que determina: “Artículo 11º.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.” En este entendido, la Ley 734 de 2002 deja en manos de las Oficinas Control Interno Disciplinario y de los Grupos de Trabajo la facultad legal para ejercer la potestad disciplinaria, sin que se disponga la posibilidad de la delegación por parte de quienes tienen la coordinación de estas dependencias.

Al respecto es necesario afirmar que la figura de la delegación solamente puede ser autorizada por la ley, así lo indicó el Consejo de Estado, sección quinta, Rad. 1100103-28-000-2012-00043-00, CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en providencia del 12 de agosto de 2013: ” Así, la delegación se erige como una herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad pública, transfiere determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello (artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998).”

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Se concluye que el ordenador del gasto no puede contratar a particulares para que ejerzan la potestad disciplinaria ni que quien tenga a su cargo la función por virtud de la ley, caso de los Jefes de la Oficina de Control Disciplinario Interno o de los Coordinadores de los Grupos Formales de Trabajo pueden radicar esta función en sus subalternos. Pese a lo anterior, conforme se analizó en la consulta C-057 de 2012, la administración puede, en presencia de determinadas circunstancias, como por ejemplo una reducción significativa del personal de planta, acudir a la figura del contrato de prestación de servicios para apoyar las áreas misionales que así lo requieran, en procura de preparar las decisiones que han de proferir quienes tienen la habilitación legal para ello, esto abarca el proyectar las decisiones que correspondan y la práctica de pruebas para instruir el proceso, sin que sea admisible una actuación más allá, pues implicaría, como ya se dijo, el asumir potestades reservadas al Estado directamente y que son indelegables. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-077-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co