PGN-POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION - Parte a quién corresponde la carga de la prue

Dependencia : Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa Radicación : 052 – 8325

Implicado : ALIRIO MARTINEZ VEGA Cargo y entidad : Alcalde Municipal de Orito Putumayo Quejoso : Maura Angulo Almeida y otros Fecha de la queja : Diciembre 2 de 2004

Hechos : Presunta omisión de funciones Fecha hechos : Noviembre de 2004

Asunto : Fallo segunda instancia Auto Por el cual se decide un recurso de apelación Bogotá 15 de Marzo de 2007-03-28

Procede esta Delegada a resolver el recurso de apelación respecto del fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional de Putumayo, contra el doctor ALIRIO MARTINEZ VEGA, Alcalde Municipal de Orito, Putumayo.

I. ANTECEDENTES Y HECHOS: El proceso está referido a presuntas irregularidades cometidas por el doctor ALIRIO MARTINEZ VEGA, en su condición de Alcalde Municipal de Orito, Putumayo por las presuntas omisión y promoción a la invasión de un lote de propiedad del Municipio, destinado a la construcción de un centro deportivo y recreacional, en el mes de noviembre de 2004, por parte de un grupo de desplazados.

Mediante fallo del 25 de enero de 2007, la Procuraduría Regional del Putumayo sancionó al doctor MARTINEZ VEGA, en su calidad de Alcalde de Orito, Putumayo, con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de doce años (folios 468 a 481).

II. RELACION PROBATORIA:

1. Oficio del 28 de noviembre de 2004, dirigido al Alcalde Municipal de Orito, ALIRIO MARTINEZ VEGA, por la directiva de la Junta de Acción Comunal del barrio El Jardín (folios 4 a 5).

2. Oficio del 6 de julio de 2004, dirigido al acalde Municipal de Orito, por la directiva de la Junta de Acción Comunal del Barrio El Jardín (folio 6).

3. CD, titulado “Ordenamiento Territorial Orito, Putumayo (folio 24).

4. Visita especial practicada en las instalaciones del Triatino del barrio El Jardín, del 1 de febrero de 2005 (folios 28 a 29).

5. Visita especial practicada a Planeación Municipal de Orito, del 25 de enero de 2005 (folio 30).

6. Informe pericial sobre el predio urbano donde se desarrolla el programa del Centro Deportivo y Recreacional “María Rosario Hernandez”(folios 32 a 38).

7. Oficio del 4 de febrero de 2005, dirigido al Secretario de Planeación de Orito, por el tipógrafo JAIRO RAMIREZ CUEVAS, anexándole los planos del levantamiento topográfico del lote del Centro Deportivo y Recreacional “María Rosario Hernandez” (folios 39 a 46).

8. Certificación del 3 de febrero de 2005, expedida por el jefe de Planeación

(folios 48 y 49).

9. Certificación del 28 de enero de 2005, expedida por la Gerente encargada de la Empresa de Servicios Públicos “EMPORITO” (folio 50). 10.Certificación del 1 de febrero de 2005, expedida por el Gerente de la

Empresa de Energía del Putumayo (folio 51). 11.Visita especial practicada al Concejo Municipal de Orito, del 24 de enero de 2005 (folio 53). 12.Acuerdo 039 del 30 de noviembre de 2001, por el cual el Concejo Municipal de Orito expidió el presupuesto de ingresos y rentas de la vigencia 2002 (folios 54 a 97). 13.Reglamento estudiantil de la Universidad del Atlántico (folios 94 a 120 C. Original No 2). 14.Visita especial a la Secretaría del Despacho de la Alcaldía Municipal, del 24 de enero de 2005 (folio 98). 15.Contrato de compraventa del inmueble 024 del 10 de septiembre de 2002, suscrito entre la administración municipal de Orito y la señora CARMEN LIGIA PUENTES GARCIA (folios 99 y 100). 16.Certificado de disponibilidad presupuestal 1745 del 11 de septiembre de 2002 (folio 101). 17.Registro presupuestal 024 del 10 de septiembre de 2002 (folio 102). 18.Escritura sin número, ni fecha suscrita por el Alcalde de Orito y el Notario de Puerto Asís, mediante la cual se aclara la extensión superficiaria de un lote de terreno (folios 199 y 200). 19.Acuerdo 015 del 8 de marzo de 2002, por el cual el Concejo Municipal de Orito, modifica el presupuesto para la vigencia 2002 (folios 201 a 219). 20.Visita especial practicada a Planeación Municipal de Orito, del 28 de noviembre de 2005 (folio 221). 21.Plan Básico de Ordenamiento territorial del Municipio de Orito (folios 222 a

362). 22.Declaración juramentada de la señora FLOR ALBA BUCHELLY (folios 363 a 364). 23.Acta No 120 del 25 de Noviembre de 2004, del Concejo Municipal de Orito (folios 365 a 373). 24.Declaración juramentada de la señora MAURO ANGULO ALMEIDA (folios 376 y 377). 25.Declaración juramentada del señor WILLIAM FERNANDO CASTRO (folios 374 y 375). 26.Declaración juramentada del señor REMBETO YELA (folios 378 y 379). 27.Declaración juramentada del señor JULIO AMADO CHANCHI (folios 380 y 381). 28.Declaración juramentada de la señora LILIANA PAOLA GONZALEZ (folios 382 y 383). 29.Declaración juramentada del señor RAUL HECTOR SOLARTE BUCHELY (folios 384 y 386). 30.Declaración de la señora LUCIDIA MANCO (folios 419 y 420).

III. CONSIDERACIONES GENERALES DEL DESPACHO: La responsabilidad disciplinaria emana del género responsabilidad del servidor público o de la persona que ejerce funciones públicas, consagrada en el artículo 6 de la Carta Política, por vulneración al ordenamiento jurídico, por omisión o por extralimitación en el ejercicio de funciones públicas.

El artículo 23 de la Ley 734 de 2002 expresamente señala que constituye falta disciplinaria la incursión en conductas o comportamientos previstos en la Ley que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

IV. CASO EN ESTUDIO: 4.1. Consideraciones del fallo impugnado: El fallo impugnado determinó los siguientes aspectos:

1. El doctor ALIRIO MARTINEZ VEGA, en su condición de Alcalde Municipal de Orito, Putumayo, no realizó gestión alguna tendiente a evitar la invasión de un lote de propiedad del Municipio, destinado a la construcción de un centro deportivo y recreacional, en el mes de noviembre de 2004, por parte de un grupo de desplazados y, por el contrario, abanderó dicha invasión.

2. Se considera que el doctor MARTINEZ VEGA incurrió en falta gravísima, de conformidad con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al realizar objetivamente la descripción típica de un delito, como consecuencia de la función o del cargo o abusando del mismo.

3. La Junta de Acción Comunal del barrio El Jardín, en dos ocasiones, 6 de julio y 28 de noviembre de 2004, ofició al Alcalde Municipal, doctor MARTINEZ VEGA, advirtiéndole sobre la invasión del lote, sin que la administración hubiera realizado acción alguna para evitarlo.

4. Por el Acuerdo 039 del 30 de noviembre de 2001, el Concejo Municipal de Orito, destinó al proyecto preinversión centro recreacional para niños desplazados Barrio El Jardín $ 10.000.000, subprograma adquisición de lote parque recreacional para niños desplazados barrio El Jardín $ 15.000.000 para un total de $ 25.000.000.

5. La administración suscribió con la señora CARMEN LIGIA PUENTES

GARCIA, contrato de compraventa del inmueble No 024, del 10 de septiembre de 2002, “para la adquisición de un terreno para el centro recreativo y cultural María Rosero Hernández del Municipio de Orito”

6. En visita especial del 1 de febrero de 2005, el terreno se encuentra invadido por 245 familias desplazadas y vulnerables del Municipio de Orito.

7. Las declaraciones juramentadas de las señoras FLOR ALBA BUCHELLY y MAURA ANGULO ALMEIDA y los señores WILLIAM FERNANDO CASTRO, REMBERTO YELA y RAUL HECTOR SOLARTE, indican que el Alcalde no realizó ningún acto para evitar la mencionada invasión y que, en cambio, coadyuvó a la misma. Los declarantes y LILIANA PAOLA GUANGA y JULIO ARMANDO CHANCHI manifiestan que la invasión sí se produjo, pero en ella nada tuvo que ver el Alcalde Municipal.

8. El doctor MARTINEZ VEGA, en su condición de Alcalde Municipal de Orito, como miembro del Comité Local para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, tenía la obligación legal, una vez conocida la posible invasión, de convocar al Comité para poner en marcha el plan de contingencia para su atención, según la Ley 387 de 1997 y el Decreto 8569 de

2000. Además, conocía de la posibilidad de invasión del inmueble desde el 6 de julio de 2004 y ésta se produjo en noviembre de 2004.

De otro lado, se pudo establecer con el testimonio del señor LUIS ANTONIO

VALDERRAMA, que allí no solo se encontraba población desplazada por la violencia sino población de bajos recursos, que no tenían ni para pagar un arriendo. El Alcalde, como primera autoridad del Municipio, es el jefe de policía y quien tiene la obligación de mantener el orden público, al tenor del artículo 315 de la Carta Política y el numeral 1 del literal b del artículo 91 de la Ley 136 de 1994. El Alcalde Municipal, según el a quo, tenía conocimiento de los hechos que se veían venir e intencionalmente no hizo nada por evitarlos, aún más, enarboló las banderas de los invasores. 4.2 Argumentos de inconformidad del apelante: El apelante, mediante apoderado, sustenta sus argumentaciones de inconformidad, contra la providencia impugnada, así:

1. El mencionado oficio de la Junta de Acción Comunal del barrio El Jardín, del 6 de julio de 2004, dirigido al Alcalde Municipal de Orito, doctor ALIRIO MARTINEZ VEGA, en los que afirman que tienen conocimiento de una presunta invasión del predio, pero en ninguna parte hablan de tentativa de invasión. Igualmente, no señalan quiénes realizarían la invasión, en qué fecha y hora, lo cual implicaría una queja basada en la presunción de la ocurrencia de un hecho futuro, el cual es imposible de prever, por tratarse de un hecho incierto y del cual no se tiene certeza de cuándo puede presentarse. El operador disciplinario ha tratado de acomodar los hechos, los cuales no se ajustan a la verdad procesal y real. Los términos tentativa y presunción difieren

en su sentido semántico, según el Diccionario de la Real Academia, puesto que el primero hace referencia a la acción de algo que se intenta, experimenta o prueba, mientras que la presunción está referida a sospechar, juzgar o conjeturar algo. Respecto a estas argumentaciones el Despacho, inicialmente considera que las pruebas obrantes en el proceso, como los oficios y las declaraciones juramentadas de los quejosos, señores MAURA ANGULO, WILLIAM FERNANDO CASTRO y REMBERTO YELA, quienes son los miembros de la Junta de Acción Comunal del barrio El Jardín, de Orito, Putumayo, demuestran que el actuar del Alcalde, doctor ALIRIO MARTINEZ VEGA, fue negligente en la toma de medidas preventivas para evitar la invasión del predio propiedad del Municipio. Igualmente, esta Delegada acepta, parcialmente la exculpación, en el sentido de considerar que no se demostró quiénes realizarían la invasión, en qué fecha y hora, lo cual implicaría que los hechos tiene fundamento en la ocurrencia de un acontecimiento futuro. De otro lado, el Despacho tiene clara la diferencia semántica y conceptual de los términos presunción y tentativa, pero considera que el a quo, a pesar de confundir los términos, considera que con ella no se ha vulnerado la defensa del disciplinado.

2. El fallador disciplinario de primera instancia, trata de señalar que, en el momento de suscribir y notificar el escrito del 28 de noviembre de 2004, expedido por la Junta de Acción Comunal del Barrio El Jardín, estaba en curso un proceso de ocupación ilegal y que este oficio le reiteraba tal aspecto. No

existe prueba en el proceso, que demuestre que se efectuó la reiteración sobre el proceso de ocupación que estaba en curso. Tal argumentación para el Despacho no releva de responsabilidad al Alcalde, doctor MARTINEZ VEGA, en el deber de prever la situación advertida, como primera autoridad administrativa y de policía del Municipio.

3. La Procuraduría Regional del Putumayo solo tuvo en cuenta las declaraciones de los señores MAURA ANGULO, WILLIAM FERNANDO CASTRO y REMBERTO YELA, quienes son los miembros de la Junta de Acción Comunal del barrio El Jardín, de Orito, quejosos en el proceso, pero no analizó las declaraciones juramentadas de los señores GILBERTO PILLIMUE OTERO, JULIO AMADO CHANCHI, HIMELDA MANCO HIGUITA, JOSE ANTONIO VALDERRAMA y GERSON ONEY PILLUNUE, quienes manifiestan, que el Alcalde Municipal, doctor MARTINEZ VEGA, no intervino ni influenció, ni abanderó, ni patrocinó la invasión del predio ubicado en el barrio El Jardín del

Municipio de Orito, Putumayo. El Despacho acepta parcialmente tales argumentaciones en el sentido que el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, indica que en materia disciplinaria está proscrita responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa. Por tanto, el a quo demostró la imprevisión del Alcalde, doctor MARTINEZ VEGA, en el cumplimiento del deber de asumir medidas que pudieren conjurar la invasión, entendiendo que ésta se produjo con cerca de

450 familias, lo cual implica que la previsión debió ser mayor. Sin embargo, no encuentra esta Delegada las pruebas que de manera fehaciente demuestren que el Alcalde lideró o dirigió la acción irregular de la población desplazada y de bajos ingresos del Municipio para tomar posesión irregular del inmueble, a efectos de que se pueda configurar la falta como dolosa. Además, frente a unas circunstancias fácticas como las estudiadas se torna muy difícil probar una conducta dolosa, toda vez que del hecho denunciado no se tenía certeza de la ocurrencia o en caso de conocerse, así, como la determinación de la fecha u hora exacta de su ocurrencia, máxime, en un Municipio de esta categoría política administrativa. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C – 244 de 1996, ha determinado: “(…) Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al disciplinado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga de la prueba le corresponde a la administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso, dependiendo de quien adelante la investigación (…)”.

4. La actuación es violatoria del debido proceso y principio de imparcialidad.

El operador de primera instancia ha dejado de lado el principio de presunción de inocencia del doctor MARTINEZ VEGA y no ha dado aplicación del principio de indubio pro disciplinado, pues desde el comienzo ha existido una

indeclinable intención de señalar irregularidades u omisiones administrativas donde no existen y las dudas que se presentan nunca se valoraron en su favor. Además, en sus exculpaciones anteriores el Alcalde MARTINEZ VEGA, ha señalado que el Estado no ha podido controlar los desplazamientos, generados por los índices de violencia de los grupos al margen de la ley; que en el sector ya se encontraban grupos de desplazados, y que las personas lo hicieron acosados por sus necesidades de orden público y pobreza absoluta. No existen pruebas que contra el Alcalde de las cuales se puedan afirmar que éste hubiese liderado dicha invasión. Debe entenderse, que para configurar una conducta como dolosa, debe probarse que la voluntad y la intención del servidor público desde un comienzo esté orientada a cometer la falta. En proceso, bajo la radicación 54-78729-02, este órgano de control enseña: “Aquí la voluntad, y la intención del servidor público desde un comienzo estaba orientada acometer la infracción. De otra manera, conociendo y queriendo asumió el comportamiento contrario a la órbita disciplinaria, adecuando su conducta al tipo (…)”. El Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, en fallo del 27 de noviembre de 2006, expediente 27.429, Consejero Ponente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, ha señalado: “ Para determinar la culpa grave o dolo se debe acudir a las disposiciones del Código Civil, que además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave 8, clasifica las especies de culpa que existen. "ARTICULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies

de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. "Respecto de este tipo de culpa, los hermanos Mazeaud señalan, que si bien es cierto no es intencional es particularmente grosera. 'Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha 'obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves…” (Derecho Civil, Parte 11, Vol. 11, Pág. 110)" Apartes de la sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2005. Exp. 19.376. Actor: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Para determinar si una conducta es dolosa o culposa se debe tener conocimiento sobre la conciencia y el actuar de la persona que la desarrolló; la buena y la mala fe, al igual que el dolo y la culpa grave, son calificativos de las actuaciones u omisiones de las personas, ya sean particulares o funcionarios del Estado, pero se diferencian en cuanto al objeto, propósito y efectos. Estos calificativos deben estudiarse en forma global, como lo hizo la Sala 11 cuando analizó la nulidad de un contrato afectado de objeto ilícito. En aquella oportunidad consideró necesario profundizar sobre el alcance del concepto "a sabiendas", y evaluarlo en relación con las definiciones de mala fe y dolo, así:

Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 1999. Exp. 10.865.

Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de

Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

El articulo 83 Constitucional reza: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas". 11 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 6 de julio de 2005. Exp. 12.249.

Actor: Nicolás Eduardo Trejos Ossa. Demandado IDRD Consejero Ponente: Dr.

Alier Eduardo Hernández Enríquez. "Considera igualmente la Sala que son elementos comunes a los mentados términos el conocimiento de que se está actuando en forma inadecuada y la Intencionalidad de producir un determinado efecto con la actuación u omisión desplegada. Aplicado lo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del CC, para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de los hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley". La Sala ha concluido la existencia de conducta dolosa, entre otros, en los siguientes eventos: - Cuando el superior jerárquico, prevalido de tal condición, acosa a sus

subalternos en una muestra de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pues "desconoce abiertamente los deberes que su condición de agente estatal le impuso; más aún, lejos de ser una conducta desprevenida y aislada, fue intencional, querida y permanente, ya que sometió a la señora a un trato degradante discriminatorio y humillante, y ni siquiera vaciló en hacer públicas sus intenciones". - La culpa grave es un error de conducta grosero que se establece a partir de la comparación del patrón otorgado por la ley, esto es, de la conducta de un hombre descuidado, de poca prudencia o desjuiciado, quien no habría incurrido en ella al estar en las mismas circunstancias, como sucede cuando se niegan los recursos, que prevé la ley, interpuestos contra un acto administrativo… 12 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2005. Exp. 26977 Actor: Ministerio de Minas y Energía. Demandado: Samuel Antonio Urrea Castaño. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez. La Sala ha encontrado configurada la culpa grave, entre otros, en los siguientes eventos: - Cuando los Agentes del Estado incurrieron en negligencia e incumplimiento frente a las instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la fuerza pública, en relación con el control de ingreso de personas y vehículos al Palacio de Justicia, en la época de la toma guerrillera. Así las cosas, como quiera que no se probó el carácter doloso de la conducta del Alcalde de Orito Putumayo, doctor MARTINEZ VEGA, en liderar o

abanderar la invasión efectuada al inmueble citado, el Despacho considera que los delitos cargados en su contra, prevaricato por omisión (artículo 414 del C. P.) e invasión de tierras o edificaciones (artículo 263 del C. P.) no se configuran por la falta del elemento culpabilidad, toda vez que estos injustos penales exigen la forma dolosa. El Despacho entiende que la conducta desplegada por el doctor MARTINEZ VEGA, fue negligente en el cumplimiento de sus deberes, por lo que violó el deber objetivo de cuidado que le era exigible, como era, evitar que personas extrañas invadieran dicho predio. Como lo señala el maestro ALFONSO REYES ECHANDIA, en su texto Derecho Penal, Parte General, “es negligente la persona que por indolencia deja de realizar una determinada conducta a la cual estaba jurídicamente obligada o la ejecuta sin la diligencia necesaria para evitar la producción de un resultado dañoso que no se quiere; es un descuido en el propio comportamiento que tiene por causa la incuria”. Por lo anterior, el Despacho procederá a modificar la resolución cuestionada en el sentido de variar la calificación de la conducta y el análisis de culpabilidad, entendiendo la conducta como culposa y la falta como grave al no tipificarse los ilícitos penales mencionados. Por lo expuesto, el Despacho modificará la providencia impugnada, entendiendo que, se confirma la responsabilidad disciplinaria al implicado, pero se varía la calificación de la conducta como culposa, aunque la falta se califica como grave y, por tanto, la sanción será únicamente la de suspensión en el

ejercicio del cargo por noventa (90) días, de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, como el disciplinado no se encuentra en ejercicio de sus funciones, debido a la aceptación de su renuncia del cargo, obrante a folio 524, la sanción no puede ejecutarse, ésta convertirá el término de la suspensión en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta. La multa estará dentro de los límites señalados en el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho, RESUELVE: PRIMERO: Modificar el fallo, del 26 de enero de 2007, expedido por la Procuraduría Regional del Putumayo, en el sentido de sancionar al doctor ALIRIO MARTINEZ VEGA (C. C. 19.445.401), Alcalde Municipal de Orito, Putumayo, con multa por ciento ochenta (180) días, contados a partir de la ejecutoria del fallo, por encontrarse responsable disciplinariamente, en razón a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Comunicar al quejoso el contenido de esta decisión, advirtiéndole que contra el mismo no procede recurso alguno.

TERCERO: Municipal de Orito, Putumayo. Igualmente, por el Centro de Notificaciones Notificar por la oficina de origen al disciplinado, localizado en la sede del Palacio de este órgano de control, notificar a su apoderado, doctor

FABIO MEDINA VILLARREAL, localizado en la carrera 100 No 108 A – 36

Interior 1 Apartamento 302, de Bogotá, D. C.

CUARTO: Por Secretaría de este Despacho líbrense los oficios correspondientes.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRIGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Expediente 052 – 8325. E.G.R.