PGN-POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO - En materia disciplinaria aplicable a los servidores púb

INHABILIDAD DE CONCEJAL-Posesionarse en el cargo cuando contrato con ente Municipal dentro del año anterior a la posesión PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Rigen el ejercicio de la función pública Antes de entrar a discernir, si hay mérito para endilgar responsabilidad alguna al disciplinado, se considera importante citar algunas apreciaciones respecto del derecho disciplinario, teniéndose como referente el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, tales como el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. DERECHO DISCIPLINARIO-Comprende normas sustanciales y procesales/DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional El derecho disciplinario, como lo ha señalado la Corte, comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a cargo de aquel. POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO-En materia disciplinaria aplicable a los servidores públicos o particulares que cumplen funciones públicas La potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que cumplan funciones públicas se ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen, sin justificación, los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren, en consecuencia, en infracciones disciplinarias, que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas

en el respectivo régimen disciplinario. DEBIDO PROCESO-Responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio En términos generales, la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Para responsabilizar al disciplinado se requiere que su conducta, haya sido previamente definida por el legislador como falta, así como su correspondiente sanción –tipicidad -, que haya afectado el deber funcional sin justificación alguna - ilicitud sustancial -, y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpaculpabilidad -. SERVIDORES PÚBLICOS-Regulación Constitucional En otras palabras, se acudió a una expresión que incluyera tanto a los funcionarios públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), como a los Miembros de las Corporaciones Públicas, estableciéndose de esta forma la categoría común de servidores 1 públicos para incorporar en ella a todas las personas que ejercen la función pública. SERVIDORES PÚBLICOS-Categoría de los Concejales por expreso mandado de la Carta Política La mencionada disposición establece que los Miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos, a quienes distingue de los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, clasificación con la que deja en claro que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público, de donde necesariamente debe concluirse que los congresistas, los diputados y los concejales, por expreso mandato de la Carta Política, no tienen la categoría de

funcionarios o empleados públicos. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el artículo 312 de la misma Codificación Superior niega expresamente a los concejales la calidad de empleados públicos, desvirtuando desde cualquier punto de vista la posibilidad de que su investidura implique el desempeño de empleo alguno, debido a que, como quedo visto, se catalogan únicamente como servidores, exclusivamente en orden a garantizar la aplicación de un régimen especial con ocasión de la compleja tarea que les compete desarrollar. REQUISITOS PARA LA POSESIÓN DEL EMPLEADO-Regulación legal no incluye miembros de corporaciones CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-Deber de conocer los postulados que rigen la administración pública Dada su calidad de servidor público le era no solo dable, sino indispensable por orden de la propia Constitución (artículo 6º) conocer y aplicar los postulados que rigen la administración pública, puesto que su primer deber, como lo impone el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, era el de respetar y hacer que se respetara el ordenamiento jurídico. Y para ello por supuesto, debía conocer las disposiciones que enmarcan la vida municipal, entre ellas la Ley 136 de 1994 y Ley 617 de 2000 y la misma Constitución Política no de otra manera podía satisfacer a plenitud el juramento de defenderlas y acatarlas, amen que por mandato del artículo 9º del Código Civil Colombiano, la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Congruencia entre la calificación de la falta y la sanción En este orden, por respeto al principio de legalidad y para que exista congruencia entre la

calificación de la falta y la sanción a imponer, si la falta fue considerada como grave porque era objetivamente gravísima cometida con culpa grave, la sanción era la de suspensión sin la inhabilidad especial, de conformidad con lo señalado por el numeral 3° del artículo 44 del C.D.U., lo que esta instancia corregirá en la parte resolutiva. Es notable la falta de coherencia jurídica en la aplicación de este criterio por parte del a quo que mantuvo la culpabilidad a título de dolo al momento de imponer la sanción, al punto que permitió, se reitera, sin motivación alguna, imponer una sanción menor a la que correspondía. 2

Dependencia PROCURADURIA REGIONAL DE ANTIOQUIA

Radicación IUS 2012-12972 Radicación IUC D2012-29-488105 Disciplinado LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS Cargo y Entidad Concejal del Municipio de Puerto Berrío, Antioquia 2012-2015 Quejoso José Francisco Villa García Fechas hechos Enero de 2012 Fecha queja Enero 11 de 2012 Asunto Recurso de Apelación Medellín, 6 de junio de 2012. ASUNTO Procede el Despacho a desatar el recurso de alzada interpuesto en término por la defensa del disciplinado, contra el fallo de primera instancia proferido en Audiencia del 16 de mayo de 2012 por el despacho del Procurador Provincial de Puerto Berrío, en el trámite del proceso verbal No. IUS 2012-12972, decisión que impuso sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses.

ANTECEDENTES Génesis de las diligencias El proceso tuvo su origen en la queja formulada por el señor JOSÉ FRANCISO VILLA GARCÍA el día 11 de enero de 2012 bajo los siguientes términos: “(…) denuncia formal contra el señor LEONARDO REYES BARRIENTOS, ya que este señor habiendo contratado directamente con una entidad pública como es la ESE HOSPITAL LA CRUZ de Puerto Berrrío, hasta el mes de Septiembre de 2011, participó de la pasada contienda electoral que elegía a Gobernadores, Alcaldes y Concejales, resultando electo como concejal de Puerto Berrío por el Partido Afrovides, donde tomó posesión de su cargo el día 02 de Enero de 2012 y participó de la elección de la mesa directiva de dicha corporación, lo que vició de nulidad dicha elección (…)” (folio 1). Con la referida queja se allegó copia informal de los Contratos de Prestación de Servicios como Auxiliar de Enfermería C.P.S-052/2011 del 1 de abril con fecha de finalización 30 de junio de 2011 y C.P.S-178/2011 del 01 de julio con fecha de finalización 30 de septiembre de 2011, con las respectivas acta de inicio, celebrado entre la ESE Hospital La Cruz de Puerto Berrío y el señor LEONARDO

DE JESÚS REYES BARRIENTOS (folios 2-9).

Auto de Apertura de la Indagación Preliminar 3 La Procuraduría Provincial de Puerto Berrío de conformidad con lo preceptuado en artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y con la finalidad de verificar la ocurrencia de

los hechos presuntamente irregulares, determinar si constituían falta disciplinaria y establecer si se actuó al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, mediante auto del 11 de enero de 2012 dispuso iniciar indagación preliminar contra el señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS (folios 10-12), decisión que le fue notificada personalmente al disciplinado el día 17 de enero de 2012 (folio 27). Mediante auto del 28 de febrero de 2012, la Procuraduría Provincial de Puerto Berrío, decretó la práctica de pruebas (folio 96). Auto que declara la procedencia del procedimiento verbal y cita a audiencia Mediante auto de abril 24 de 2012, el Procurador Provincial de Puerto Berrío, resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el Título XI del Libro IV de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011 y citó a audiencia pública de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley 734 de 2002, al señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS, en su condición de Concejal del municipio de Puerto Berrío, Antioquia (folios 120-122) decisión que le fue notificada personalmente el día 26 de abril de 2012 (folio 124). En la citación a audiencia la Procuraduría Provincial de Puerto Berrío encontró que el señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS, pese a la existencia de presunta inhabilidad por haber celebrado con la E.S.E. Hospital La Cruz del

municipio de Puerto Berrío, para ser ejecutados en la misma municipalidad, los contratos de prestación de servicios 052/2011 del 1 de abril de 2011 y 178/2011 del 1 de julio de 2011, éste último finalizado el 30 de septiembre de 2011, tan solo un mes antes de su elección como concejal, se inscribió como aspirante al Concejo de Puerto Berrío y al resultar elegido, se posesionó como tal. Normas presuntamente violadas por el disciplinado con las referidas conductas se citan: artículo 40 numeral 3º de la Ley 617 de 2000 que establece: Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito (…). Asimismo el artículo 34 numeral 1º y artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 que a su tenor rezan: “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer qe se cumplan los deberes contenidos en la Constitución (…) las leyes (…)” “Artículo 48. Faltas gravísimas. 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.” 4 La falta se calificó como gravísima, porque así está taxativamente consagrado en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y fue atribuida a título de dolo, puesto que a

pesar de que el señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS, tuvo conocimiento de su presunta inhabilidad para ser concejal, “después de su elección a finales de diciembre de 2011”, como el mismo lo manifestó en su versión libre, se posesionó el día 2 de enero de 2012, como tal, actuación que fue voluntaria, o al menos, en el expediente no obra prueba de coacción alguna para que tomara posesión del cargo.

Descargos en audiencia: En la audiencia realizada el 8 de mayo de 2012, constan los argumentos del

disciplinado LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS (folios 127-128). Alegatos de conclusión Mediante escrito del 10 de mayo de 2012 se presentaron las alegaciones conclusivas esgrimidas por la defensa (folios 130-132). Reconoce que entre su defendido y el Hospital La Cruz del municipio de Puerto Berrío se dieron varios contratos, el último producto de una urgencia manifiesta, que indujo a su prohijado a contratar directamente con el fin de seguir prestando servicio asistencial a los enfermos locales, tal como lo ha manifestado en sus declaraciones, estaba convencido que obraba para el servicio de la comunidad, en su leal saber y entender no constituía impedimento o causal de inhabilidad que le impidiera continuar con su aspiración de llegar al legislativo municipal y obtenida una caudalosa votación que le dio la curul, se prestó a tomar posesión de su cargo, pero lo que siguió no fue una posesión, pues ella exige la entrega real y material de una serie de documentos como antecedentes de Procuraduría,

Contraloría, Policía, declaración juramentada de bienes, y éstos no fueron aportados por su defendido y por tanto, considera no hubo posesión del cargo, como erróneamente se ha venido afirmando en el investigativo. Fundamenta su dicho en los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, en la obra de Derecho Administrativo Laboral de Diego Yunes Moreno y providencia del Consejo de Estado -expediente 4639-, precisando que no habrá empleo que no tenga funciones públicas detalladas, que ningún servidor público entrará a ejercer sin prestar juramento y, quienes son servidores públicos entre ellos los miembros de las Corporaciones Públicas. Indica que lo que hubo fue un remedo de posesión sin ninguna validez jurídica, ya que no se aportaron los documentos requeridos, que faltaron los elementos de la esencia del acto mismo, lo que deja sin valor la famosa predicada posesión.

PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

5 La Procuraduría Provincial de Puerto Berrío profirió fallo de primera instancia el 16 de mayo de 2012 (folios 134-143), el cual fue notificado en estrados al disciplinado y su abogado defensor, en la misma fecha. Advierte el ad quo que el apoderado ha basado su defensa en el hecho que la posesión de su representado carece de validez jurídica por falta de presentación y aporte de los documentos necesarios para que la toma de posesión sea efectiva y válida, por lo tanto es necesario establecer la diferencia de las calidades de empleado público, miembro de corporación pública y servidor público, la primera y la segunda aunque son diferentes entre sí, son una especie y la tercera es el

género, es decir, las contiene a todas las demás incluyendo a los trabajadores oficiales. El Procurador Provincial de Puerto Berrío alude que se encuentra plenamente demostrado que el señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS, fue quien obtuvo el mayor número de votos de los concejales de Puerto Berrío, que resultaron elegidos para el período 2012-2015, posesionó a sus compañeros y a él lo posesionó la concejal LUZ MIRYAM ROBLEDO, tal como consta en el acta 001 que obra a folios 18-21, lo corroboran el disciplinado en escrito de versión libre aportada en la audiencia del 31 de enero de 2012 cuando manifiesta: “Para la fecha indicada del 2 de enero del presente año, si estuve allí para la formalidad de la instalación y posesión como concejales electos de la pasada contienda electoral (…)”, (folios 82-83), y las declaraciones que bajo juramento rindieron los concejales María Etelvina Morales, Luz Miriam Robledo Serna, Yeison Arlex Sánchez Oquendo, Yamid Adrian Agudelo Mejía y Jaime Andrés Cañas Morales (folios 104-118). Así las cosas consideró que el señor LEONARDO DE JESUS REYES BARRIENTOS, en su condición de Concejal del municipio de Puerto Berrío, Antioquia, incurrió en falta disciplinaria de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 al no acatar la prohibición establecida en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, asimismo el artículo 48 numeral 17 del Código Disciplinario

Único. La falta es considera objetivamente gravísima, sin embargo consideró el a quo que fue cometida con culpa grave, por lo que fue calificada de naturaleza grave a título de dolo (sic), grave por el grado de culpabilidad, las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, el cuidado empelado en su preparación, su participación directa, que no fue inducido y que pudo haber previsto la comisión de la misma; a título de dolo (sic) porque desde antes de su posesión -2 de enero de 2012-, esto es, desde “finales del mes de diciembre de 2011”, según manifiesta en versión libre del 31 de enero (folio 80), tuvo conocimiento que el hecho de haber contratado con el Hospital La Cruz de Puerto Berrío, podría constituir inhabilidad para ser concejal de esta municipalidad y pese a ello, voluntariamente se posesionó, se dan los elementos cognitivo y volitivo, señala la primera instancia. 6 En esta decisión la Procuraduría Provincial de Puerto Berrío encontró responsable disciplinariamente al señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS, en su condición de Concejal del municipio de Puerto Berrío 2012-2015 Antioquia y, como consecuencia, le impuso sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses, teniendo en cuenta que el sancionado no se encuentra desempeñando el cargo, la sanción se convertirá en multa equivalente a tres (3) meses de los honorarios devengados en la sesión del mes de enero de 2012. RECURSO DE APELACIÓN En audiencia pública del 16 de mayo de 2012, el abogado defensor del

disciplinado interpuso recurso bajo los siguientes términos: “Entiendo perfectamente que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos y que al tenor del artículo 122 de la Carta, para ejercer el cargo deben cumplirse una serie de requisitos, fundamentalmente la presentación de los documentos referentes a los antecedentes de Procuraduría, de Contraloría, de Policía, la declaración jurada de bienes y la falta de aportación de estos documentos hace nula cualesquier ceremonia de posesión ya que la misma adolecería entonces de elementos sustanciales para que la posesión tenga efectos legales. Se afirmó en esta Providencia con fecha 10 de enero del presente año se le pidieron al disciplinado que aportara los documentos a que he hecho mención, los cuales no aparecen por parte alguna, señal inequívoca de que no fueron aportados y, como consecuencia lógica y legal de esa falta, es que la posesión no existió. La sola presencia de LEONARDO REYES BARRIENTOS en el recinto del Concejo Municipal de Puerto Berrío el 2 de enero cursante no hace per se que se hubiere dado la tan mencionada posesión; es que además de la presencia física de los concejales era imperioso acompañarse de los documentos tantas veces mencionados para que se pudiera dar legalmente la famosa posesión. Por ello, por estimar que faltaron elementos esenciales para la toma legal de la posesión, discrepa de la decisión del despacho y solicita al superior jerárquico la revocatoria de este fallo”. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En virtud de la competencia otorgada en el numeral 3º, del artículo 75, del Decreto

262 de 2000, procede este Despacho, a resolver en segunda instancia, el asunto sub judice. Determinada la competencia y al no observarse causal de nulidad que pueda afectar la actuación, la Procuraduría Regional de Antioquia entrará a decidir si en este caso procede la decisión de confirmar, modificar o revocar la providencia recurrida. Antes de entrar a discernir, si hay mérito para endilgar responsabilidad alguna al disciplinado, se considera importante citar algunas apreciaciones respecto del derecho disciplinario, teniéndose como referente el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, tales como el de igualdad, moralidad, 7 eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. El derecho disciplinario, como lo ha señalado la Corte1, comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a cargo de aquel. La potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que cumplan funciones públicas se ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen, sin justificación, los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren, en consecuencia, en infracciones disciplinarias, que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas en el respectivo régimen disciplinario.

“Debe decirse que el bien jurídico que se protege en el derecho disciplinario es el correcto ejercicio de la función pública. Tal ejercicio deviene incorrecto cuando se desatienden los fines del Estado, se pervierte el servicio a la comunidad, se desatiende la promoción de la prosperidad general, en fin, se tergiversa el propósito de garantizar a todas las personas la efectividad de los principios y garantías consagrados en la Carta. Así pues, la orientación finalística de la actuación de las autoridades en un marco de sujeción especial justifica la potestad sancionadora del Estado2. En términos generales, la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Para responsabilizar al disciplinado se requiere que su conducta, haya sido previamente definida por el legislador como falta, así como su correspondiente sanción –tipicidad -, que haya afectado el deber funcional sin justificación alguna - ilicitud sustancial -, y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpa - culpabilidad -. El despacho considera relevante reiterar lo expresado por el ad quo con relación a establecer la diferencia de las calidades de empleado público, miembro de corporación pública y servidor público; la primera y la segunda aunque son diferentes entre sí, son una especie y la tercera es el género, es decir, las contiene a todas las demás incluyendo a los trabajadores oficiales. En otras palabras, se acudió a una expresión que incluyera tanto a los funcionarios públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), como a los

Miembros de las Corporaciones Públicas, estableciéndose de esta forma la categoría común de servidores públicos para incorporar en ella a todas las personas que ejercen la función pública. 1 Sentencia C-341/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 2 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicación Nº 162-79713-2002. 8 Siguiendo dicho derrotero, el artículo 123 de la Constitución Política vigente preceptúa: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Se tiene entonces que la mencionada disposición establece que los Miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos, a quienes distingue de los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, clasificación con la que deja en claro que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público, de donde necesariamente debe concluirse que los congresistas, los diputados y los concejales, por expreso mandato de la Carta Política, no tienen la categoría de funcionarios o empleados públicos. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el artículo 312 de la misma Codificación Superior niega expresamente a los concejales la calidad de empleados públicos, desvirtuando desde cualquier punto de vista la posibilidad de

que su investidura implique el desempeño de empleo alguno, debido a que, como quedo visto, se catalogan únicamente como servidores, exclusivamente en orden a garantizar la aplicación de un régimen especial con ocasión de la compleja tarea que les compete desarrollar. El contenido de la mencionada disposición, es del siguiente tenor: ARTICULO 312. <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva. La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. 9 Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta. Argumenta el recurrente que al tenor del artículo 122 de la Carta Política, para ejercer el cargo deben cumplirse una serie de requisitos fundamentalmente la presentación de los documentos referentes a los antecedentes de Procuraduría, de Contraloría, de Policía, la declaración jurada de bienes y la falta de aportación de estos documentos hace nula cualesquier ceremonia de posesión ya que la misma adolecería de elementos sustanciales para que la posesión tenga efectos legales. Hay que destacar, que sí estas dos normas legales: el artículo 47 del Decreto Reglamentario Nº 1950 de 1973 que dice: “(…) Ningún empleado entrará a ejercer su

cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto dos testigos. La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo, ni lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.” y el artículo 1º de la Ley 190 de 1995 que dice: “(…) Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Sólo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente.”, no incluyeron expresamente a los miembros de corporaciones públicas, como sujetos de cumplimiento de requisitos formales (antecedentes disciplinarios y penales) al momento de la posesión, no hay lugar a exigir sine qua non, por interpretación extensiva, dichas formalidades al momento de la posesión, que bien pudieron allegarse ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. Por otra parte, en el caso objeto de estudio está plenamente demostrado que el señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS, fue posesionado como Concejal del Municipio de Puerto Berrío 2012-2015, como bien lo afirma la señora

Luz Miriam Robledo Serna, en declaración jurada del 12 de marzo de 2012, así: “Si se posesionó y yo lo posesioné” (folio 107-108); asimismo lo advierten los concejales María Etelvina Morales, Yeison Arlex Sánchez Oquendo, Yamid Adrian Agudelo Mejía y Jaime Andrés Cañas Morales (folios 104-118), lo cual consta en el acta 001 – Sesión Inauguraldel 2 de enero de 2012 (folios 18-21). De igual manera se desprende de la versión libre rendida por el disciplinado que obra a folios 82-83 del plenario. De otro lado es importante resaltar que a folio 85 obra la renuncia irrevocable presentada ante el Concejo Municipal de Puerto Berrío el día 10 de enero de 2012, por el señor LEONARDO DE JESÚS REYES BARRIENTOS, es decir, como bien lo afirma el a quo no se renuncia a lo que no se tiene, entendiéndose esta como la dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello, que en el caso es su calidad de concejal por el período 2012-2015, por el movimiento político Afrovides. 10 En el presente caso, dada su calidad de servidor público le era no solo dable, sino indispensable por orden de la propia Constitución (artículo 6º) conocer y aplicar los postulados que rigen la administración pública, puesto que su primer deber, como lo impone el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, era el de respetar y hacer que se respetara el ordenamiento jurídico. Y para ello por supuesto, debía

conocer las disposiciones que enmarcan la vida municipal, entre ellas la Ley 136 de 1994 y Ley 617 de 2000 y la misma Constitución Política no de otra manera podía satisfacer a plenitud el juramento de defenderlas y acatarlas, amen que por mandato del artículo 9º del Código Civil Colombiano, la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad. Sin embargo, este Despacho debe hacer claridad sobre un error en el que incurrió la primera instancia y que incidió en la imposición de la sanción, pero que no afecta en manera alguna las garantías procesales del investigado. Tal error se refiere a la calificación de la falta como grave a título de dolo, por virtud del numeral 9° artículo 43 de la Ley 734 de 2002:“ La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave”, que si bien fue utilizado este criterio para determinar la gravedad de la falta en el fallo para imponer una sanción menor a la que corresponde a una falta gravísima, no podía, como en efecto se hizo, concluirse que la falta se cometió a título de dolo. En otras palabras, si el a quo utilizó este criterio porque se percató que la falta ante la que se encontraba era objetivamente gravísima cometida con culpa grave para considerarla como una falta grave, no podía mantener la forma de culpabilidad a título de dolo, menos aún aplicar este criterio sin motivación fácticojurídica alguna. En este orden, por respeto al principio de legalidad y para que exista congruencia3 entre la calificación de la falta y l