PGN-POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO - Noción

RECURSO DE APELACIÓN-Contra el fallo sancionatorio contra la directora administrativa y financiera del Servicio Nacional de Aprendizaje, por presuntas irregularidades en el trámite de la licitación pública DG 011 de 2014 PLIEGO DE CARGOS-Noción En la formulación de cargos, se hace una adecuación típica provisional, en esa etapa del proceso aún no se ha escuchado al disciplinable respecto a la imputación formulada y eventualmente no se han allegado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza sobre la comisión de la falta disciplinaria investigada. ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Deber de investigación integral por parte del operador jurídico

POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO-Noción

PRINCIPIO PRO HOMINE-Noción

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SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicación No. 161-7846

PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en acta de Sala Nº30 Radicación IUS-2015-1867/ IUC-D-2015-651-742156 (161-7846) Disciplinable PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA Cargo y entidad Directora Administrativa y Financiera del SENA Unión Temporal Proa Servicios TIC, apoderado Jaime Lombana Quejoso Villalba Fecha 6 de enero de 2015 Fecha hechos Vigencias noviembre y diciembre de 2014 Asunto Apelación fallo de primera instancia

PROCURADORA PONENTE: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la disciplinable contra el fallo de primera instancia, proferido el 9 de julio de 2020 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual declaró responsable y sancionó disciplinariamente a PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de trece (13) años.

II. HECHOS Se investigó a la servidora pública del Servicio Nacional de AprendizajeSena por presuntamente haber cometido irregularidades en el trámite de la licitación pública DG 011 de 2014, que se habría concretado en el acto de adjudicar el contrato a la Unión Temporal Sena Digital con fundamento en factores diferentes a los expresa y exclusivamente incluidos en el pliego de condiciones y adenda 3, y haber motivado su decisión en criterios subjetivos ajenos a las reglas del proceso de selección del contratista, previstas en el

Pliego de Condiciones definitivo y la Adenda No. 3, numeral 3.2.1., generando así la posible transgresión del principio y deber de selección objetiva.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El doctor Jaime Lombana Villalba, apoderado especial de la Unión Temporal Proa Servicios TIC presentó, el 6 de enero de 2015, queja disciplinaria relatando que se incurrió en presuntas irregularidades en la evaluación de las propuestas económicas presentadas dentro de la Licitación Pública Sena DG011 de 2014, procedimiento licitatorio en el cual,

afirmó, se habrían incluido todas las ofertas económicas, entre ellas las de los proponentes inhabilitados y rechazados; hecho que podría ser contrario 2

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a los Pliegos de Condiciones definitivos, la Adenda No. 3, numeral 3.2.1., violando los requisitos de ley. Indicó que el 24 de diciembre de 2014 la doctora PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA, directora administrativa y financiera del SENA, adjudicó el proceso de selección DG 011 de 2014 a la Unión Temporal SENA Digital, incurriendo en graves irregularidades. Explicó, que de acuerdo con el pliego de condiciones: “sólo quien cumpla con los requisitos y sea declarado HABILITADO, es susceptible de ser evaluado”, y que por tanto la entidad incumplió su propio pliego de condiciones y adjudicó irregularmente el contrato a la UT SENA DIGITAL, cuando de haberse ceñido estrictamente a la legalidad, habría sido adjudicado a sus representados. Mencionó que CINTEL, agente contratado para la evaluación y calificación de las ofertas dentro del proceso DG 011 de 2014, en sus recomendaciones sobre la metodología de calificación económica habría manifestado, previo a la adjudicación del contrato, que para la asignación de la oferta económica sólo debía tenerse en cuenta las de los proponentes habilitados y citando en los siguientes términos el concepto entregado por el evaluador: De acuerdo al numeral 3.21 del pliego de condiciones establece que: “aquellas

propuestas completas, que reúnan los requisitos exigidos, se consideran aceptadas y serán objeto de evaluación y calificación para establecer el orden de elegibilidad preliminar de adjudicación del contrato proyectado, en función de los criterios o factores de ponderación establecidos en este pliego de condiciones”. Por lo tanto, la calificación económica se realizará con las ofertas económicas de los proponentes que son habilitados desde el punto de vista jurídico, técnico y financiero. Esto quiere decir que el cálculo del primer cuartil se realizará únicamente con las ofertas económicas habilitantes. Sobre este aspecto, añadió que, el Sena en respuesta a las observaciones realizadas en la etapa de aprobación del pliego de condiciones definitivo respondió a una pregunta del INDRA Sistemas Sucursal Colombia, en los siguientes términos: Evidentemente, el examen, la evaluación y la calificación de las Propuestas Técnicas y Económicas se llevarán a cabo en forma concomitante con el estudio y la verificación de los Requisitos Habilitantes. Cosa distinta es que para proceder al examen y calificación de las Propuestas Técnicas y de las Ofertas Económicas, se imponga previamente la determinación de que las mismas estén completas y reúnan los requisitos exigidos, caso en el cual se consideran aceptadas y deben calificarse para establecer el Orden de Elegibilidad Preliminar de adjudicación del Contrato proyectado, en función de los criterios o factores de ponderación establecidos en el Pliego de Condiciones. Esa empresa confunde la verificación de que las propuestas estén completas y cumplan los requisitos exigidos, previa a la evaluación, con el análisis y la determinación de los Requisitos Habilitantes.

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA Señaló, que dicho criterio jurídico es similar al expresado por sus representados días anteriores. Advirtió que llama la atención que el Sena no haya respondido la carta dirigida por la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República al doctor Alfonso Prada, director del Sena, en la que se cuestiona si tuvo en cuenta para la evaluación de la propuesta económica del proceso en referencia las propuestas de los proponentes no habilitados y su fundamento técnico, a lo cual, renglón seguido añade el texto literal del mencionado documento. Aunado a estas consideraciones, manifiesta que son dos (2) las cartas dirigidas a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, mediante las cuales se anexa foto del director del Sena, Alfonso Prada, con el presidente de una de las empresas del grupo ganador en el bar de un conocido club de Bogotá. Seguidamente señaló que se habría presentado la violación y no aplicación de los principios de igualdad e imparcialidad de la función administrativa, y citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se concluye que: “con el procedimiento de la licitación también se busca una garantía para los particulares o administrados honestos que desean contratar con el Estado. En este orden de ideas la “igualdad” entre los administrados en sus relaciones con la Administración Pública, evitando de parte de ésta favoritismos en beneficio de unos y en perjuicio de otros; tratase de evitar improcedentes tratos preferenciales o injustos”.

Citó, las normas que fundamentan su solicitud; relató los hechos que se describen en los términos anteriormente señalados; se refirió al método que en su criterio debió utilizar el Sena y el que no, alegando, además, que ceñido estrictamente a la legalidad, el contrato habría sido adjudicado a sus representados1. 2.- Mediante auto del 13 de febrero de 2015 la Procuraduría Delegada ordenó indagación preliminar en averiguación de responsables en relación con el proceso licitatorio DG-011-2014 Sena2. 3.- A través de auto del 3 de junio de 2015, la Delegada abrió investigación disciplinaria contra las siguientes funcionarias del Sena: PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA – directora administrativa y financiera, Yulied Mercedes Ospina – coordinadora del Grupo Integrado de Gestión Contractual, Diana Carolina Montes Aguirre – profesional de la Dirección Administrativa y Financiera3. 1 Ver folios 1 – 10 del cd. 1 2 Folio 167 del cd. 1 3 Folios 181 - 185 4

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA 4.- Con auto del 12 de junio de 2019 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal formuló Pliego de Cargos contra PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA, Directora Administrativa y Financiera del Sena, y en la misma decisión dispuso el archivo de la investigación respecto a Yulied Mercedes Ospina – coordinadora del grupo integrado de gestión contractual y Diana Carolina Montes Aguirre – profesional de la dirección administrativa y

financiera del Sena4. A la doctora PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA se le formuló un cargo único en los siguientes términos: (…) pudo incurrir en la falta disciplinaria prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al participar en la etapa precontractual correspondiente al proceso de selección DG 011 de 2014 referente a “Contratar la prestación, integración e interoperabilidad de servicios de tecnologías de información y comunicaciones - tic, aquellos conexos y complementarios (…)” toda vez que en el marco de sus funciones y competencias para la ordenación del gasto, realización de licitaciones y dirección de los procesos de selección, adjudicó el contrato a la Unión Temporal SENA Digital con fundamento en factores diferentes a los expresa y exclusivamente incluidos en el pliego de condiciones y adenda 3, motivando su decisión en criterios subjetivos por fuera de las reglas del proceso de selección, dando lugar a la transgresión del principio o deber de selección objetiva La falta fue calificada como gravísima, conforme lo establecido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, imputada a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de las normas de imperativo cumplimiento por parte de la investigada toda vez que su acto de adjudicación no se dio con fundamento en las reglas del pliego de condiciones, numeral 3.21 y adenda 3.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA IMPUGNADO La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 9 de julio 2020, declaró disciplinariamente responsable a

PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA, en su condición de directora administrativa y financiera del Sena, porque se probó en el plenario que actuó en calidad de funcionaria del nivel directivo, cargo dentro del cual ejercía la ordenación del gasto, tenía capacidad de decisión y era responsable de la actividad contractual. Encontró probado y no desvirtuado el cargo formulado por haber incurrido en la falta prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, al haber 4 Ver folios 178 – 213 cuaderno 2 5

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA participado en la etapa precontractual – licitación pública DG – 011 de 2014, reprochando su actuar al momento de adjudicar mediante Resolución 2839 del 24 de diciembre de 2014 el proceso de selección a la UT Sena Digital en razón a que con ello desconoció el principio o deber de selección objetiva. Se indicó que la imputación y la participación cuestionada está dada en el acto de adjudicación el cual hace parte de la etapa precontractual y que la doctora PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA también suscribió documentos precontractuales en el marco de esta licitación pública, tales como el Pliego de Condiciones y la Adenda 3, en los cuales se encontraban expresa y

explícitamente las reglas correspondientes del proceso de selección, de manera que con la suscripción de éste, se infirió que tenía conocimiento pleno de su contenido y no obstante desconoció las reglas allí previstas. En la imputación se señaló la posible inobservancia del deber de selección objetiva y los principios de la función administrativa, contenidos en los artículos 209 constitucional y 3 de la Ley 489 de 1998, haciendo referencia explícita a los principios de moralidad, imparcialidad y transparencia, sobre los cuales, consideró el a quo evidenciada su transgresión y aclaró que la imputación no señala que la señora PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA recibió beneficio económico de la licitación. En relación con el principio de moralidad, el a quo sostuvo, que se esperaba que se aplicaran en forma pulcra las reglas de participación en la licitación establecidas expresamente en el pliego de condiciones para cumplir el principio de legalidad. Ahora, la adecuación típica se realizó identificando la norma que desarrolla el paso a paso de la licitación pública y uno a uno los elementos que la conforman, en consideración a las reglas expresas del pliego de condiciones, su Adenda 3, los informes de evaluación, el acto de adjudicación, entre otras, por lo cual consideró explicada la fuente o el origen de la violación del principio o deber de selección objetiva (art. 5 de la Ley 1150 de 2007). Consideró que existían pruebas de la participación de la disciplinable en el hecho imputado por desconocer el deber de selección objetiva por incumplimiento de los pliegos y documentos previos firmados por ella,

dentro de los cuales se encontraban explícitamente las reglas del proceso de selección y que debiendo garantizar la aplicación de las reglas del pliego de condiciones, sin emplear consideraciones o criterios subjetivos que pudieran inclinar la balanza a favor o en contra de un determinado proponente, aceptó la recomendación presentada por su comité evaluador y adjudicó el contrato a la Unión Temporal Sena Digital, sin tomar en cuenta que en la fórmula establecida para la evaluación económica habían incluido 6

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA las ofertas económicas de los proponentes rechazados, y que finalizando la audiencia, uno de los representantes de los posibles adjudicatarios le señaló que estaba desconociendo las reglas del numeral 3.21 del pliego de condiciones, Adenda 3, pese a ello, adjudicó el contrato de manera parcializada. El a quo, encontró demostrada la afectación sustancial del principio de imparcialidad, porque en el momento final del proceso de selección, cuando se requería la mayor atención y responsabilidad por parte de la funcionaria, actuó de manera contraria a lo que señalaban los pliegos de condiciones a pesar de que el proponente no favorecido en la licitación le recordó que podía existir un defecto en el procedimiento de evaluación económica que le estaba afectando. Se consideraron vulnerados los principios de transparencia y moralidad, así como el deber de selección objetiva. La conducta se calificó como falta gravísima a título de culpa gravísima, se

le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 13 años, con fundamento en el numeral 1° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, se tuvieron en cuenta como criterios para la tasación de la sanción, que al momento de la decisión la disciplinable no registra sanciones fiscales o disciplinarias, la conducta de esta puede repercutir negativamente en los intereses de la nación y, por consiguiente, representar un grave daño para la sociedad en la medida que producto de haber adjudicado la licitación pública con fundamento en factores diferentes a los expresa y exclusivamente establecidos en el proceso de selección, inclusión en la fórmula o método de evaluación económica el elemento precio (ofertas económicas) de los proponentes no habilitados y rechazados y aceptar la recomendación del comité sustentada en dichos elementos, se ha puesto en peligro el patrimonio público.

V. RECURSO DE APELACIÓN El defensor interpuso el recurso de apelación mediante memorial del 16 de julio de 20205 contra el fallo de primera instancia, del 9 de julio de 2020 dentro del término legal e indicó como motivos de impugnación los siguientes: Incongruencia en los argumentos del a quo e indebida interpretación de las pruebas, considera que no existe un límite de discrecionalidad de la autoridad disciplinaria, conforme al cual, al momento de decidir un asunto, solo puede resolver sobre lo solicitado imputado y probado y que el fallador de primera instancia vulneró este principio al traer a colación posiciones del 5 Confrontar folios del recurso

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA Consejo de Estado sobre el rechazo de propuestas y criterios de doctrinantes que no fueron tenidos en cuenta en los cargos. Cree vulnerado el principio de congruencia que impone identidad entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, incluyendo los conceptos y pautas jurisprudenciales que se usen para efectos de argumentar la comisión de la falta reprochada, que la inobservancia de dicha congruencia implica vulneración del derecho de defensa, toda vez que impide o restringe la defensa al no poder controvertirlas. A pesar de haber sostenido el a quo que era un problema jurídico y no técnico, tuvo en cuenta los informes técnicos que obraban en el proceso. Considera que la decisión sancionatoria recurrida vulnera el principio de imparcialidad por cuanto teniendo la obligación de apreciar integralmente las pruebas no apreció las que le podrían ser favorables a la implicada, cita para el efecto el artículo 141 del C.D.U. que señala que deben valorarse tanto las pruebas que soportan la teoría del caso como las que desvirtúan la comisión de la conducta imputada. Alega, que para sancionar debe existir certeza de la comisión de la falta y de la responsabilidad de la implicada y que el fallador desestimó múltiples pruebas testimoniales, aduciendo que habían participado en la licitación cuestionada en esta actuación disciplinaria y que valoró informes técnicos, con el argumento que eran objetivos por ser ajenos al SENA. Igualmente, se

desconocieron las pruebas que demostraban que el primer cuartil era una variable de la fórmula de evaluación y calificación, y que su cálculo no implicaba “evaluar ni calificar", sin embargo, el a quo insistió en evaluar las pruebas que le pudieran servir para fundamentar su teoría. Respecto a los puntajes obtenidos en la licitación por los oferentes, señala que de acuerdo con la fórmula aplicada debía de tenerse en cuenta una serie de variables, entre ellas, el Q1 (primer cuartil) y Llmin cuyo traslado debía obtenerse previamente, sin que tal ejercicio implicara la evaluación y calificación de las ofertas económicas. Indica que en el proceso se constató que se cumplió el contenido de los pliegos, por cuanto: - Las variables -Q1 y Llmn-debían obtenerse previamente a la aplicación de la fórmula que definiría la calificación de las ofertas de los proponentes habilitados; - El cálculo de Q1 y Llmn debía hacerse teniendo en cuenta los datos de todas las ofertas económicas, sin discriminar si el proponente había sido habilitado o no, de ahí que se haya efectuado el 11 de diciembre de 2014. 8

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA - El proponente UT PROA SERVICIOS TICahora el quejoso -era consciente que la aplicación del método del cuartil se estimaba con los datos de las ofertas de los proponentes habilitados y manteniendo todos los datos para el Llmin, como lo contemplaba el pliego de condiciones.

Señaló que la conducta endilgada es atípica porque la adjudicación hecha por la disciplinable se efectuó con criterios objetivos y conocidos por los proponentes y no como se afirma en el fallo recurrido. Considera que el a quo insiste en confundir el cuartil con la fórmula de evaluación y calificación, derivando de ahí la supuesta violación de las reglas del pliego de condiciones y que en el proceso se desvirtuó que las 4 propuestas hubiesen sido objeto de evaluación, calificación o asignación de puntaje y orden de elegibilidad y que solo se evaluaron las ofertas que cumplían los requisitos habilitantes. Alega, violación del principio indubio pro disciplinado e inexistencia de análisis de la culpa gravísima e indica: (i) que su poderdante no tenía elementos para apartarse de la recomendación emitida por el comité evaluador; (ii) Que no aceptó esa recomendación de manera irreflexiva como lo señala el fallador de primera instancia, todo lo contrario, la analizó y que actuó bajo el consejo de asesores jurídicos externos de la dirección que presidía distintos a la doctora Saturia Esguerra Portocarrero. Indicó, que el Consejo de Estado ha sostenido que el ordenador del gasto no puede apartarse del concepto del comité evaluador, aduciendo referencias genéricas, conceptos jurídicos indeterminados, sin motivación y que en el caso en estudio no se reunían las condiciones para que la implicada se separara de la recomendación del Comité evaluador y seleccionara a la UT Proa Servicios Tic. Alegó, que en el proceso se desvirtuó que la implicada contara con los

elementos técnicos y jurídicos para rechazar la recomendación del Comité evaluador, que la calificación se efectuó siguiendo reglas dispuestas en el pliego de condiciones y sin motivaciones subjetivas y que el proponente perdedor no hizo observación alguna sobre el cálculo del primer cuartil con todos los datos de las ofertas económicas. Adujo, que la implicada actuó bajo la aquiescencia de los asesores jurídicos externos, doctores José Luis Benavides Russi y Martha Lucía López López y que si el reproche era meramente jurídico y no técnico según el fallo, su cliente que no es abogada debía acudir a expertos jurídicos en contratación y así lo hizo y actuó de acuerdo con el concepto favorable de éstos, aceptando la recomendación del Comité Evaluador. Señaló que en el informe técnico se indicó: 9

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA El funcionario comisionado encuentra que la adenda 3 de la licitación pública DG-0112014, dentro de los criterios establecidos para la evaluación y calificación de la propuesta económica, en el ítem 6.1.1 donde se plantean fórmulas para dicha calificación, no especifican si deben o no incluir las ofertas económicas de los proponentes al momento de realizar la calificación, sin embargo, en la adenda 3 hay párrafos que pudieran indicar que al momento de hacer la calificación de las propuestas económicas, solo se deben tener en cuenta las propuestas de los proponentes habilitados, no obstante, la interpretación de dichos párrafos le

corresponde al operador disciplinario. Advirtió sobre las falencias del informe presentado por el señor Jaime Abel Huertas Campos, profesor de la Universidad Nacional. Alegó que, en la etapa de juicio se estimaron solo los informes técnicos que sirvieran para la teoría del caso, que fueran desfavorables para su defendida. Considera que el funcionario de primera instancia en el fallo califica la adjudicación del contrato como “oscura y a espaldas de los proponentes” y el reproche de haber violado los principios de moralidad, transparencia, imparcialidad e inexistencia del daño social imputado a su defendida con la adjudicación de la licitación no tiene asidero alguno. Aportó copia de la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca sobre la adjudicación de la licitación DG-011-2014, con la que se pronunció en primera instancia sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el oferente perdedor de la referida licitación y en la cual se negaron las pretensiones del demandante, y donde se concluyó que en el trámite y adjudicación de la licitación DG-011-2014 adelantada por el Sena no se incumplió el deber de selección objetiva, ni se vulneraron los principios de moralidad y transparencia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir sobre la impugnación del fallo proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, el 9 de julio de 2020, de conformidad con el numeral 1° del artículo

22 del Decreto ley 262 de 2000. “salvo cuando se trate de funcionarios públicos de elección popular” 6 6 Resolución 207 del 7 de julio de 2021, articulo 7, modificado por el articulo 1º de la Resolución 219 del 16 de julio de 2021. 10

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA Por lo anterior, se estudiará y resolverá el recurso de apelación interpuesto por el defensor7 de PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA, directora administrativa y financiera del Sena, no sin antes advertir que de acuerdo con el artículo 171 del Código Disciplinario Único, el ámbito funcional en este momento procesal está restringido a la revisión de los aspectos recurridos y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. 6.2. Los argumentos del recurso se circunscriben a los siguientes aspectos: (I) Incongruencia entre el fallo de primera instancia y auto de cargos; (II) Obligación del ordenador del gasto de acoger el concepto del Comité Evaluador (III) Deber de investigación integral por parte del operador jurídico (IV) el pronunciamiento del Tribunal de Cundinamarca sobre la adjudicación de la licitación pública adelantada DGT-011-2014 del SENA, en respuesta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el oferente perdedor de ese proceso contractual, en el cual, además de negarse las pretensiones del demandante de anular el acto de adjudicación,

se concluyó que revisado el trámite licitatorio, no se advirtió incumplimiento de las reglas previstas en los pliegos de condiciones, del deber de selección objetiva, ni vulnerados los principios de moralidad y transparencia. 6.2.1. Incongruencia entre el fallo de primera instancia y el auto de cargos Sobre la incongruencia entre el cargo formulado y el fallo, fundado en esta oportunidad por haber citado en el fallo de primera instancia posiciones del Consejo de Estado y criterios de doctrinantes sobre el rechazo de propuestas que no fueron tenidos en cuenta para la formulación del cargo, considera el apelante que se le vulneró el derecho de defensa a la disciplinable, toda vez que se le impidió o restringió su defensa en esa etapa, al no habérsele permitido controvertir esas argumentaciones del operador disciplinario antes que se profiriera el fallo de primera instancia. Al respecto, considera la Sala necesario precisar que el acto de formulación de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del proceso disciplinario, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado “el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretar el ámbito de la actuación disciplinaria y permitir al investigado su derecho de contradicción y defensa”8, pero puede ser modificado, en los términos señalados especialmente en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002. En la formulación de cargos, se hace una adecuación típica provisional, en esa etapa del proceso aún no se ha escuchado al disciplinable respecto a la imputación formulada y eventualmente no se han allegado la totalidad de los

7 Recurso a folios 115 a 149 8 Consejo de Estado Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00048-00(0384-10) 11

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Radicación No. 161-7846 PIEDAD JIMÉNEZ MONTOYA elementos de juicio que otorguen certeza sobre la comisión de la falta disciplinaria investigada. La referencia en el fallo de primera instancia de jurisprudencia y doctrina sobre el tema de: rechazo de las propuestas, que no efectuó en el pliego de cargos no implica cambio de los elementos esenciales de la imputación fáctica y jurídica realizada, la cual fue previamente conocida por la investigada, se trata de una simple motivación de la decisión para mayor ilustración y mejor comprensión del tema y fundamentación jurídica del fallo, en consecuencia, razonablemente no existe la incongruencia alegada por la defensa, al no haberse cambiado los elementos esenciales de la imputación, respecto de la cual se ejercitó efectivamente la defensa y se le dio respuesta fundamentada en la jurisprudencia que para cualquiera es entendible como insumo para sustentar la respuesta a la defensa y la toma de las decisiones, en consecuencia, tanto no tienen prosperidad alguna. 6.2.2Obligación del ordenador del gasto de acoger el concepto del Comité Evaluador. Observa la Sala que el concepto del Comité Evaluador en una licitación pública es el resultado de aplicar los criterios de selección que se consigna en un “Informe de Evaluación”, que se presenta tanto al director del

procedimiento de selección, al representante legal de la entidad o al ordenador del gasto, según se haya previsto legalmente, y también a los demás interesados en el procedimiento de contratación. Éste contiene el estudio objetivo de los documentos presentados por los proponentes, para el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, los cuales, a partir de lo normado en el pliego de condiciones, son evaluados desde la óptica jurídica, técnica, financiera, organizacional, económica y de experiencia, dando como resultado una serie de recomendaciones al representante legal de la entidad estatal, orientadas a: ▪ Solicitar aclaraciones o explicaciones que consideren pertinentes. ▪ Subsanar requisitos que no otorgan puntajes. ▪ Rechazar propuestas que no cumplen la acredit