PGN-PRACTICA DE PRUEBAS - El derecho de intervenir en la práctica de pruebas depende de la volu

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 021-67307-2002

Disciplinado: RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS

Cargo y Entidad: Director General CAPRECOM Quejoso: OficioContraloría General de la República Fecha de la queja: 5 de febrero de 2002

Fecha de los hechos: período comprendido entre 2000 y 2001

Código Bingo: No. Cuadernos No. Anexos No. Folios:

Asunto: fallo de Primera Instancia.

Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2005 Conforme a lo dispuesto en el artículo 170 de la ley 734 de 2002, se procede a proferir fallo de primera instancia, dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Gerente de

CAPRECOM.

1. ANTECEDENTES 1.1 La Contraloría General de la República, por medio de la Contraloría Delegada para el Sector Social, realizó un informe de auditoría integral especial a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM. Este informe se remitió a la Procuraduría General de la Nación, para que se investigaran las posibles irregularidades cometidas en el trámite y la suscripción de los siguientes contratos: 023 del 19 de junio de 2000, 034 del 13 de septiembre de 2000, 035 del 12 de septiembre de 2000, 012 del 18 de abril de 2001, 11 del 17 de marzo de 2000, 06 de

febrero 29 de 2000, 036 de 2000, 020 de 2000, 034 del 12 de octubre de 1999, 036 de 1999, 029 de 2000 y el convenio interadministrativo 02 de 2000 (folios 1 al 34 del cuaderno No.1 ). 1.2 Por reparto, le correspondió a esta Delegada el conocimiento de tales hechos, por lo que, mediante auto del 26 de noviembre de 2002, dispuso la apertura de indagación preliminar contra funcionarios de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-, con el fin de establecer si las conductas denunciadas existieron y, en caso afirmativo, si constituían falta disciplinaria, y para identificar al servidor o servidores públicos que hubiesen intervenido en ellas. 1.3 Por medio de auto del 27 de junio de 2003, se ordenó el inicio de la investigación disciplinaria contra RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Gerente de CAPRECOM, por posibles irregularidades cometidas en la celebración y ejecución de los siguientes contratos (folios 46 al 59 del cuaderno No.1): 1.3.1 Contratos 034 del 12 de octubre de 1999 y 036 del 3 de noviembre de 1999: La irregularidad investigada estaba referida a que el implicado recibió a satisfacción en nombre de CAPRECOM, sin verificar la funcionalidad del software contratado, y a que, al parecer, estos programas se encuentran al 100% sin operar. Como consecuencia de lo anterior, la entidad hizo erogaciones por más de 4.150’000.000, representados en la contratación de consultores para realizar Página 1 de 27

FALLO Expediente 021-67307 CLAUDIA ESPÓSITO VÉLEZ funciones que debían desarrollarse con el software contratado, tales como cálculos actuariales. 1.3.2 Contrato 006 del 29 de febrero de 2000: las irregularidades investigadas aludían a las posibles inconsistencias encontradas en la elaboración de las reservas actuariales del personal jubilado del Ministerio de Comunicaciones, con corte a 31 de diciembre de 1998, en especial, lo relacionado con la información de las edades del cotizante, por lo que se deducía que los cálculos de dichas reservas no eran confiables. 1.3.3 Contrato 023 del 19 de junio de 2000: las irregularidades investigadas estaban referidas a que la entidad no tenía disponibilidad presupuestal antes del recibo de la oferta, y a que no se llevó a cabo un proceso de selección, desconociéndose el principio de transparencia. Adicionalmente, a la falta de estudios de necesidad y conveniencia que le permitiera a aquélla conocer el estado real de la cartera morosa, discriminada por departamentos y edades. 1.3.4 Contrato 0029 del 2 de agosto de 2000: la irregularidad investigada aludía al incumplimiento en los pagos debidos al contratista, lo que generó el cobro de intereses de mora por parte del mismo. 1.3.5 Contrato 035 del 12 de septiembre de 2000: la irregularidad consistía en que CAPRECOM canceló al contratista la suma de $60’000.000, por concepto de anticipo y, una vez declarado el incumplimiento del contrato, el contratista debía reintegrar, en el término de 10 días hábiles, esto es, el 30 de agosto de 2001, a la

entidad, la suma de $68’000.000, por concepto de devolución del anticipo más el amparo correspondiente establecido en la garantía única. Sin embargo, esta obligación, al parecer, no se cumplió. 1.3.6 Contrato 012 de 18 de abril de 2001: se investigaron las irregularidades cometidas durante la ejecución, porque la entidad informó que el contratista adelantó una serie de entrevistas y solicitudes para recopilar los contratos necesarios para el cobro de la cartera, actividades que no correspondían al objeto del contrato. 1.4 Concluida la etapa de investigación disciplinaria, se formuló pliego de cargos al investigado por auto del 22 de octubre de 2004, en los siguientes términos (folios 130 al 142 del cuaderno número uno): PRIMER CARGO: RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en calidad de Director General de la Caja de Previsión Social CAPRECOM, celebró los contratos 034 de 12 de octubre de 1999 y 036 de 03 de noviembre de 1999. Al ser instalado el software contratado no cumplió con los objetivos para el cual fue adquirido, pues el sistema financiero SEVEN, y de nómina KACTUS no pudieron ser operados, ya que, precisamente los cálculos actuariales que era uno de los módulos de aplicación no funcionaron. A causa de lo anterior, la entidad tuvo que realizar una erogación por valor de $60’000.000 representado en la contratación de consultores para realizar funciones que debe desarrollarse con el software contratado, como es el caso de los cálculos actuariales-contrato No.006 de febrero 29 de 2000, contratista Página 2 de 27 FALLO Expediente 021-67307

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Eduardo Suárez Glaser. En consecuencia, se produjo un detrimento patrimonial para el erario público de $60’000.000 porque los contratos 034 y 036 de 1999 quedaron ejecutados sin satisfacer las necesidades que motivó a CAPRECOM representado por usted a suscribir dichos negocios jurídicos. Y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 34 de la ley 200 de 1995, Código Único Disciplinario vigente para la época de los hechos (hoy artículo 30, ley 734 de 2002) usted prolonga la conducta que aquí se le reprocha en el tiempo cuando el 10 de abril de 2000 adicionó 6 meses al plazo inicial del contrato No.034/99, y al término de esta prorroga agrega el 9 de junio de 2000, 2 meses. Igualmente le da continuidad en el tiempo a su conducta cuando adiciona en el plazo en 3 oportunidades el contrato No.036 de 1999, realizando la última prorroga el 2 de noviembre de 2000. Como normas violadas, se citaron: la Ley 80 de 1993: artículo 11, numeral 1; artículo 26, numerales 1 y 5; artículo 3; artículo 4, numerales 1 y 5. Ley 200 de 1995: numeral 4 del artículo 25; Constitución Política: artículos 6º y 209. La imputación subjetiva se hizo a título de dolo y la falta se calificó como gravísima.

SEGUNDO CARGO: RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Director General

de la Caja de Previsión Social celebró el contrato 023 de 19 de junio de 2000. Este contrato usted lo celebró sin adelantar previamente los estudios de necesidad, conveniencia y planeación que le permitiera conocer el estado real de la cartera morosa discriminada por departamentos y edades, tanto es así que, quince (15) días después de firmado el contrato la Subdirectora Jurídica ofició al jefe de la división de Régimen subsidiado para que empezara a recopilar la información sobre la cartera vencida que sería objeto de recaudo por parte del contratista. (fl 13 Cuaderno principal). Además fue tanto la falta de estudios previos que este negocio jurídico, tuvo que ser modificado en su objeto pues después de haber convenido que el recaudo de la cartera morosa se haría en todo el territorio nacional, el día 13 de septiembre de 2000, se varió la obligación del contratista en el sentido de excluir del cobro a los departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Sucre, Bolívar y Cesar. Pero la carencia de estudios previos antes de la celebración del contrato no solo se ve reflejada en la anterior modificación del objeto contractual sino que, el día 30 de enero de 2001, usted vuelve a variar el objeto del contrato, adiciona la cláusula de honorarios y modifica la forma de pago. Y por último, el día 19 de septiembre de 2001, usted adiciona el plazo de ejecución del contrato en comento hasta el 31 de diciembre de 2002. Lo anterior, denota en su actuar improvisación en la ejecución de los dineros públicos a través de la contratación que en representación de CAPRECOM usted

realizó, lo que indefectiblemente conllevó a que la solución que la Caja de previsión Social de Comunicaciones pretendía satisfacer se viese prolongada en el tiempo por la falta de estudios antes de suscribir el contrato, esto es, el recaudo de dinero para el erario público no se llevó a cabo en las condiciones requeridas y esperadas por la sociedad. Como normas vulneradas, se citaron los artículos 25, numerales 7 y 12, y 26, numerales 3 y 5, de la Ley 80 de 1993, y los artículos 6 y 209 de la Constitución Página 3 de 27 FALLO Expediente 021-67307

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Política de Colombia. La falta se imputó provisionalmente a título de dolo y se calificó como grave. La Procuraduría Primera Delegada ordenó el archivo definitivo de las actuaciones relacionadas con los contratos 029 de 2000, 035 de 2000 y 012 de 2001. 1.5 Dentro del término previsto en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002, el disciplinado RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS presentó sus respectivos DESCARGOS (folios 150 al 176 del cuaderno número 1). Reclamó, en primer lugar, la defensa de los siguientes derechos: 1.5.1 Garantía al derecho de defensa: Solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado y se ordenara su notificación por despacho comisorio a la Regional Atlántico, con traslado de todo el expediente, con el fin de conocer todos los documentos obrantes en él. Esto, porque, por haber sido citado en la ciudad de

Bogotá, no pudo consultarlo a fondo, ya que eso implicaba para él una mayor estadía y unos mayores costos. 1.5.2 Extinción de la acción disciplinaria: Citó, como causal de extinción de la acción disciplinaria, la prescripción de la misma, la cual, de acuerdo con el artículo 30 del C.D.U., prescribe en cinco años, contados, para las faltas instantáneas, desde el día de su consumación, y para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último acto. Explicó que, como los hechos a los que se refiere el primer cargo ocurrieron el 12 de octubre y el 3 de noviembre de 1999, a la fecha de presentación de descargos operó el fenómeno de la caducidad, y consideró que no es posible prolongar la conducta, conforme al artículo 34 de la Ley 200. 1.5.3 Non bis in idem-ejecutoriedad: Dijo que el segundo cargo, relacionado con la suscripción del contrato 023 de 1999 (sic), es objeto de investigación por parte de la Procuraduría Delegada Para la Moralidad Pública, en el expediente 162-65758-01, por lo que se le está procesando dos veces por esta conducta. De igual forma, las Fiscalías Seccional 201 de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y Justicia, y 187 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública, respectivamente, precluyeron la investigación que adelantaban por la supuesta ilicitud de los contratos 023, 034 y 036 de 1999. 1.5.4 Artículo 81 de la ley 190 de 1995, inciso segundo: Mencionó que, de acuerdo

con esta disposición, nadie puede ser condenado sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infracción disciplinaria o contravencional, y de la consecuente responsabilidad. Hizo referencia a la aplicación de los principios del in dubio pro reo y de presunción de inocencia. Posteriormente, presentó el investigado los siguientes argumentos, en relación con cada uno de los cargos formulados: Página 4 de 27 FALLO Expediente 021-67307 CLAUDIA ESPÓSITO VÉLEZ En cuanto al primer cargo: 1.5.5 Ambigüedad en la formulación del cargo: El artículo 163 del Código Disciplinario Único establece que la decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado debe contener “La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.” Con fundamento en lo anterior, expresó que el cargo es etéreo, porque no puede establecerse si lo que se le cuestiona es la selección del contratista, o el desconocimiento de los artículos 3 y 4, numerales 1 y 5, de la ley 80 de 1993, referentes a la calidad de los bienes o servicios objeto de la contratación, y, finalmente, se asume, sin respaldo probatorio, que el contrato 06 de 2000 es una consecuencia del incumplimiento de los contratos 034 y 036 de 1999. Por ello,

solicita que se archive la actuación o que se decrete su nulidad desde el auto de formulación del cargo, para que se concrete. 1.5.6 Non bis in idemejecutoriedad: Mencionó que el artículo 11 de la ley disciplinaria dispone que “El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferido por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación o juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a éste se le de una denominación distinta.” Teniendo en cuenta que la Fiscalía precluyó la investigación penal que se inició por presuntas irregularidades en relación con los contratos números 034 y 036 de 1999, suscritos por el disciplinado y la Unión temporal Digital WareBoard System y con Digital Ware, respectivamente, concluyó que la investigación disciplinaria debe archivarse, ya que no se le puede procesar doblemente por una misma conducta. 1.5.7 Extinción por prescripción de la acción disciplinaria: Como los hechos a los que se refiere el cargo ocurrieron el día 12 de octubre y 03 de noviembre de 1999, el día de la notificación del auto de cargos había operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria; por ello, solicitó la aplicación de la segunda causal de extinción de la acción disciplinaria prevista en el artículo 29 de la ley 734 de 2002. Agregó, que el instructor, de manera infundada, le atribuye al artículo 34 la consagración de un evento de prolongación de la conducta, que no existe en la norma. 1.5.8 Falsa motivación: Afirmó el disciplinado que no es cierto que los sistemas de

nómina y financiero adquiridos a través de los contratos 036 y 034 de 1999 no cumplieron con los objetivos para los cuales fueron contratados, ni tampoco que los cálculos actuariales hicieran parte del aplicativo adquirido y que, como consecuencia de ello, CAPRECOM hubiera tenido que hacer una erogación de $60’000.000, para realizar la función que debió desarrollarse con el software contratado. Explicó que la elaboración del cálculo actuarial para pensionados no era objeto de ninguno de los dos contratos de adquisición de software, por cuanto un cálculo actuarial no puede ser elaborado por un software, sino por un actuario, por lo cual se Página 5 de 27 FALLO Expediente 021-67307 CLAUDIA ESPÓSITO VÉLEZ celebró el contrato 006 de 2000, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 4 de la ley 419 del 30 de diciembre de 1997.1 Dijo que el objeto del contrato 036 del 03 de noviembre de 1999 fue, de acuerdo con la cláusula primera, el siguiente: Adquisición de software de nómina de personal activo y pensionado de CAPRECOM, que comprende el licenciamiento corporativo, implantación, capacitación, asesoría y soporte de conformidad con los términos de referencia de la invitación no.005 de 1999. PARAGRAFO: El software de nómina comprende los módulos de KATUA BIODATA y análisis de cargos, KACTUS nómina y administración de salarios, nómina de pensionados, nómina administrativa de CAPRECOM, KACTUS reclutamiento y selección, KACTUS

evaluación del desempeño, KACTUS educación y capacitación, KACTUS salud ocupacional, KACTUS bienestar de personal, adicionalmente se entrega generador de reportes KACTUS REPORT-KACTUS menú-cajero intranet diginetusuarios ilimitados-empleados a liquidar ilimitados. Mencionó que, ni en la cláusula citada, ni en la propuesta del contratista, como tampoco en los términos de referencia de la invitación 005 de 1999, se estableció como objeto del contrato adelantar el estudio de cálculo actuarial alguno. Reconoció que el archivo informático objeto del contrato 036 de 1999 sirvió como fuente de información para la posterior elaboración de los cálculos actuariales, en relación con el componente de pensionados, pero expresó que ello no supone que, dentro del objeto del contrato 036 de 1999, se contemplara la elaboración del cálculo actuarial. Asimismo, manifestó que el contrato 034 del 12 de octubre de 1999 tampoco tenía por objeto la realización de cálculo actuarial alguno, porque, de acuerdo con la cláusula primera, tuvo como finalidad la “Adquisición de software financiero que comprende el licenciamiento corporativo, implementación, capacitación, asesoría y soporte de conformidad con los términos de referencia de la invitación pública número 004 de 1999.” Aclaró que el contrato 06 del 29 de febrero de 2000, suscrito con el Actuario Eduardo Suárez Glaser, sí tuvo por objeto el desarrollo y la actualización del cálculo pensional, tal como se lee en la cláusula primera “1. Cálculo de la reserva pensional

de los jubilados de Mincomunicaciones, Adpostal, Audiovisuales, Teletolima, Telenariño y Foncap…”, y además, que esta contratación se realizó en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 4 de la ley 419 del 30 de diciembre de 1997. De igual forma, estos cálculos actuariales debían contar con el concepto técnico de la Superintendencia Bancaria, y la circular externa 100 de 1995, en su Anexo 1 – remisión de Información, tema: Control de ley, Nombre de pro forma: Cálculo 1 Anualmente se realizarán los cálculos actuariales correspondientes a los pensionados de cada empresa y, si las reservas en poder del Fondo Común de Naturaleza Pública resultan insuficientes, las entidades empleadoras deberán cubrir el monto de los faltantes establecidos. El primer cálculo deberá realizarse dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la presente ley, y su realización y costo correrán por cuenta de las entidades empleadoras. Los cálculos actuariales siguientes, serán responsabilidad de CAPRECOM y se financiarán con los recursos percibidos como remuneración por la administración de pensiones. Página 6 de 27 FALLO Expediente 021-67307 CLAUDIA ESPÓSITO VÉLEZ actuarial, punto 6, dispone que el cálculo actuarial debe contener un resumen para la clasificación del personal, que debe ser firmado, entre otros, por el actuario que elaboró el estudio. Con relación al incumplimiento de los contratos 034 y 036 de 1999, por parte del contratista, indicó que esta afirmación no es cierta, hecho que puede corroborarse en la resolución 1420 del 14 de julio de 2003.

1.5.9 La responsabilidad no está en cabeza del director general: Para la demostración de este argumento, solicitó que se incorporaran al expediente el decreto 690 de 1997 y el manual de funciones y requisitos a nivel de cargos, en los cuales puede verificarse que hay dependencias que tienen asignadas funciones de elaboración de los términos de referencia contractual, la supervisión de los contratos y el manejo sistematizado de la información. Anotó que, con base en las observaciones de los interventores, se liquidó el contrato, dejando constancia en el acta de que hacían falta unos ajustes, que el contratista se comprometía a realizar durante la etapa de vigencia de la garantía de calidad del software. Durante los 6 meses posteriores, se presentaron dificultades, que fueron solucionadas; ejemplo de ello es la nómina de activos, que se procesó en el aplicativo durante ese lapso. 1.5.10 Error en la interpretación de los elementos probatorios: Dijo que, al elaborar el cargo, se violó el artículo 161 de la ley disciplinaria, porque tuvo en cuenta la resolución 508, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato 036 de 1999, y no la 1420 de 14 de julio de 2003, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 508, en la cual el Director General de CAPRECOM admitió que el contratista cumplió a cabalidad con el contrato. 1.5.11 Inimputabilidad: para la defensa de este argumento, recurrió al artículo 81 de la ley 190 de 1995, ya citado. Reiteró, que no se causó detrimento patrimonial al erario público, porque la contratación de un actuario es una obligación contenida en la ley 419 del 30 de

diciembre de 1997. 1.5.12 La actuación corresponde a una gestión legítima derivada de las obligaciones legales impuestas a CAPRECOM: En cumplimiento del artículo 29 de la ley 152 de 19942, la dirección general de CAPRECOM elaboró el Plan de Desarrollo para el período 1998-2001, documento que se convirtió en la base del Plan de gestión que suscribió CAPRECOM con la Superintendencia de Salud, y en el cual se resaltó la necesidad de adquirir herramientas de software y hardware que permitieran desarrollar una plataforma sistematizada de la entidad y el adecuado manejo de su información operativa. 1.5.13 Se actuó con la intención de proteger y mejorar los intereses y el 2 Todos los organismos de la administración pública nacional deberán elaborar, con base en los lineamientos del Plan nacional de Desarrollo y de la funciones que le señale la ley, un plan indicativo con planes de acción anuales que se constituirán en la base para posterior evaluación de resultados. Página 7 de 27 FALLO Expediente 021-67307 CLAUDIA ESPÓSITO VÉLEZ funcionamiento de la entidad: Expuso que la potestad atribuida a los servidores públicos para imponer sanciones a los contratistas es facultativa, y lo que busca el Estatuto de Contratación Estatal es que la administración haga todo lo que esté a su alcance para lograr el fin de la contratación. Agregó que los contratos 034 y 036 buscaron dotar a la entidad de herramientas informáticas modernas, y que las prorrogas se debieron a vicisitudes que se presentaron durante la ejecución de los

mismos y con ellas, se logró que se cumplieran plenamente sus objetos.

En cuanto al segundo cargo: Con relación a este cargo, manifestó el apoderado del disciplinado lo siguiente: 1.5.14 Non bis in idem: Citó la defensa el artículo 11 de la Ley Disciplinaria, para concluir que, en relación con el contrato 023 de 1999, hubo pronunciamiento por parte de la Fiscalía GeneralUnidad de Delitos contra la AdministraciónFiscalía Seccional 201, la que, por el auto del 07 de marzo de 2003, profirió resolución de preclusión de la instrucción en su favor, por aplicación del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. 1.5.15 Ambigüedad en el cargo (tipificación): Alegó el apoderado del disciplinado que el cargo es etéreo, porque no se especifica concretamente la norma donde se adecua; por ello, no cumple con los requisitos de los artículos 162 y 163 de la ley 734 de 2002. 1.5.16 Legalidad y legitimidad de la conducta: Señaló que en el Plan de Gestión 1998-2001 de la entidad y en el convenio de desempeño suscrito con la Superintendencia de Salud, para lograr la viabilidad de la empresa, se suscribió el compromiso de gestionar el recaudo de la cartera, que superaba los

$100.000.000.000. Indicó que la Junta Directiva instó para que se adelantara la gestión de cobro, como instrumento para obtener recursos que permitieran pagarle a la red de prestadores de servicios, por lo cual, con la disponibilidad presupuestal existente en el rubro de prestación de servicios, se contrató al doctor JORGE GARCIA CALUME,

pactándose honorarios en la modalidad de cuota litis, correspondiente al 12% del recaudo efectivo. La misma Junta Directiva consideró que la gestión sería más ágil si se repartía el recaudo entre varios profesionales del derecho, para que la cobertura y simultaneidad fuesen mayores; por tal motivo, una vez contó con mas disponibilidad presupuestal, redistribuyó geográficamente el cobro. . 1.5.17 Falsa motivación: Se parte de la base equivocada de que el objeto del contrato se incumplió. Lo que buscó la administración con los ajustes en el programa de recaudo de cartera fue lograr la eficacia de la contratación y el mayor beneficio para la empresa. Señaló que los ajustes y adiciones realizados en relación con el contrato no denotan una improvisación, sino la dinámica de la estrategia de la recuperación de cartera, debido a los nuevos elementos y situaciones que se presentaron en la labor de cobro, que hicieron que la entidad ajustara las condiciones inicialmente pactadas. Página 8 de 27 FALLO Expediente 021-67307 CLAUDIA ESPÓSITO VÉLEZ Por otra parte, expresó que rechaza la imputación que a título de dolo se le hace, basándose en el artículo 81 de la ley 190 de 1995; en segundo lugar, señaló que la conducta es atípica, debido a que el aumento o disminución del objeto contratado y/o el otorgamiento de ampliaciones de plazo para la ejecución del objeto no está tipificado en norma alguna, como causal de sanción disciplinaria. Por último, solicitó que el Procurador Delegado se declarara impedido, por la posición subjetiva que

adoptó. La defensa solicitó que se practicaran una serie de pruebas y se tuvieran en cuenta las aportadas en los descargos. 1.6 El Procurador Primero Delegado, por auto del 09 de febrero de 2005, dispuso practicar todas las pruebas solicitadas por el disciplinado, y que se valoraran las documentales aportadas por éste. 1.7 Esta Delegada, mediante auto del 5 de abril del año 2005, dando cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, corrió traslado por el término de cinco (5) días, para que el investigado presentara ALEGATOS DE CONCLUSIÓN, decisión que fue comunicada a éste y a su apoderada (folios 281, 283 y 334 del cuaderno número 1). El implicado intervino oportunamente (folios 284 al 319 del cuaderno número 1), solicitando, en primer lugar, que el Procurador Delegado se declarara impedido por la valoración subjetiva que hizo de su conducta; en segundo lugar, señaló que la forma como se le comunicó el traslado para alegar de conclusión es ilegal, porque contraviene lo dispuesto en el artículo 102 y vulnera su derecho de defensa (artículo 17 C.D.U), pero especialmente el derecho consagrado en el numeral 4 del artículo 92 del Código Disciplinario, por no tener oportunidad de conocer el contenido de las pruebas acopiadas, lo que contradice el mandato del artículo 15. Reiteró lo manifestado en los descargos, en cuanto al desconocimiento de los principios de la investigación, la garantía al derecho de defensa, la extinción de la acción disciplinaria por prescripción, la aplicación del principio de NON BIS IN IDEM

y del inciso segundo del artículo 81 de la ley 190 de 1995. En cuanto a los cargos, expresó: EN RELACION CON EL PRIMER CARGO: 1.7.1 Ambigüedad en la formulación del cargo: Reiteró el argumento planteado en el escrito de descargos. 1.7.2 Legalidad de la conducta censurada: Se refirió al testimonio de la doctora María Beatriz Saade, Subdirectora de Prestaciones Económicas e interventora del contrato que tuvo por objeto la adquisición del sistema Kactus, “en el cual debió constar” que la elaboración del cálculo actuarial es un imperativo de la ley 419 de 1997, y que esta disposición es la causa del contrato 006 de 2000. 1.7.3 Intromisión en la órbita de discrecionalidad de la gerencia pública: basado en la injerencia del instructor en las decisiones del gerente de CAPRECOM, al señalarle que no debió suscribir el contrato 066/00, sino adelantar todas las actividades Página 9 de 27 FALLO Expediente 021-67307 CLAUDIA ESPÓSITO VÉLEZ tendientes a que el software funcionara. 1.7.4 Non bis in idem. Ejecutoriedad: Reiteró que la preclusión de las investigaciones decretadas por la fiscalía, por posibles irregularidades en relación con los contratos 034 y 036 de 1999, son un motivo para archivar la presente investigación. 1.7.5 Extinción, por prescripción, de la acción disciplinaria: Reiteró que, como los hechos relacionados con este cargo ocurrieron en octubre y noviembre de 1999, de acuerdo con el artículo 29 de la ley 734 de 2002, la acción ha prescrito.

1.7.6 Falsa motivación: Explicó nuevamente que los objetos de los contratos 034 y 036 de 1999 no contemplaron la realización de un cálculo actuarial y, que, por lo tanto, el contrato 066/00 no se celebró para subsanar los incumplimientos de los contratos anteriores. 1.7.7 La responsabilidad no está en cabeza del Director General: Mencionó, otra vez, que en la estructura administrativa de CAPRECOM existen dependencias encargadas de desarrollar funciones relacionadas con el tema contractual y el manejo de la información sistematizada. 1.7.8 Error en la interpretación de los elementos probatorios: Reiteró que se violó el artículo 161 de la ley disciplinaria, porque se omitió tener en cuenta el contenido de la resolución 1420 del 14 de julio de 2003, en la cual el Director General de CAPRECOM reconoce que el contratista cumplió el contrato 036 de 1999. 1.7.9 Inimputabilidad: Citó nuevamente el artículo 81 de la ley 190 de 1995, para respaldar este argumento y recalcó que no existió detrimento patrimonial contra el erario público, por cuanto la celebración del contrato 066/00 fue consecuencia de lo dispuesto en la ley 419 de 1997. 1.7.10 La actuación corresponde a una gestión legítima derivada de obligaciones legales impuestas a CAPRECOM, realizada con el debido cuidado y planeación: para soportar este argumento, reiteró las explicaciones dadas en el escrito de descargos. . 1.7.11 Se actu