PGN-PRACTICA DE PRUEBAS - Forma de relizarla por funcionario comisionado y término según ley 73

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de abril del dos mil cinco (2005). Aprobado en Acta de Sala No. 10. Radicación 161-2575 (021-063289/01).

No.: Disciplinados: Gilberto Pulido Perdomo y Carlos

Arnulfo Velásquez Pérez. Cargo y Gobernadores del Departamento de

Entidad: Vichada.

Origen: Informe oficial.

Fecha 26 de mayo, 28 de junio y 30 de Hechos: agosto de 2000.

Asunto: Apelación de Fallo.

P.D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

Correspondería a la Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado GILBERTO PULIDO PERDOMO conocer la providencia del 21 de enero de 2005 de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual sancionó al citado implicado con destitución del cargo de Gobernador del Departamento de Vichada y accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) años, si no se advirtiera que el proceso esta afectado de nulidad, como fue invocado por la apoderada del disciplinado en el recurso de alzada.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El Gerente Departamental de Vichada de la Contraloría General de la República mediante oficio del 7 de diciembre de 2000 puso en conocimiento de la

Procuraduría Regional de Vichada la denuncia presentada ante ese órgano de control fiscal por el señor Gilberto Hernández Quevedo, en la cual manifestó que le fueron adjudicado los contratos 032 y 057 de 2000 por el Gobernador de Vichada doctor Gilberto Pulido Perdomo bajo la presión indebida de tener que dar parcialmente las ganancias a unos particulares y acompañar políticamente a un familiar del Gobernador y otra persona (fls. 1 a 15 C.O.1).

2. Por auto del 16 de enero de 2001 Procuraduría Regional de Vichada inició indagación preliminar y dispuso la práctica de las pruebas que fueran necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos, y por auto del 14 de mayo de 2001 decretó otras pruebas tendientes a determinar las posibles irregularidades y los funcionarios incursos en faltas disciplinarias (fls. 16 y 194 C.O.1 - último que se encuentra entre los folios 215 y 216).

Adelantadas las correspondientes diligencias, el 29 de junio de 2001 el Procurador Regional de Vichada dispuso la remisión de las diligencias por competencia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (fl. 246 C.O.1), dependencia que a su vez por auto del 1º de octubre de 2001 efectuó la remisión por competencia a Radicación No.161-2575. la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal -reparto (fls. 252 a 256 C.O.1).

3. La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal por auto

del 27 de febrero de 2002 abrió investigación disciplinaria contra Gilberto Pulido Perdomo y Carlos Arnulfo Velásquez Pérez, Gobernadores titular y encargado del Departamento de Vichada (fls. 259 a 263 C.O.1), surtiéndose la notificación personal al doctor Velásquez Pérez y por edicto al implicado Pulido Perdomo previa citación (fls. 309, 313, 364 a 366 C.O.2).

4. Por auto del 7 de mayo de 2003 se formuló pliego de cargos a los disciplinados (fls. 266 a 279 C.O.1), el que fue notificado personalmente a la apoderada del disciplinado Gilberto Pulido Perdomo y al implicado Carlos Arnulfo Velásquez Pérez (fls. 284 y 350 respectivamente C.O.1).

La apoderada del doctor Gilberto Pulido Perdomo presentó memorial de descargos contentivo de solicitud previa de nulidad, defensa de fondo y petición de pruebas (fls. 285 a 297 C.O.1), y el implicado Carlos Arnulfo Velásquez Pérez presentó descargos solicitando la práctica de pruebas (fls. 355 a 359 C.O.1).

5. Por auto del 24 de noviembre de 2003 se resolvió la solicitud de pruebas impetrada por la apoderada del doctor Pulido Perdomo accediendo parcialmente a ellas, comisionando para su práctica a la Procuraduría Regional del Vichada (fls. 314 a 316 C.O.1); esta determinación no fue notificada al disciplinado Pulido Perdomo ni a su apoderada, ni se concedió recurso contra ella, y las pruebas

practicadas por la dependencia comisionada se efectuaron sin la participación del disciplinado solicitante y/o su representante (fls. 314 a 316 C.O.1). Por auto del 15 de marzo de 2004 se resolvió negativamente la solicitud de pruebas formulada por el disciplinado Carlos Arnulfo Velásquez Pérez, que le fue notificado por edicto previa citación (fls. 331 a 333, 341 y 342 C.O.1).

6. Por auto del 25 de noviembre de 2003 el a-quo se pronunció negativamente sobre las nulidades propuestas por la apoderada del doctor Pulido Perdomo en el memorial de descargos (fls. 319 a 323 C.O.1), notificado personalmente a la apoderada (fl. 330 C.O.1).

7. Mediante auto del 13 de mayo de 2004 se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión, decisión comunicada a los disciplinados y apoderada del doctor Pulido Perdomo y notificada por estado (fls. 361 a 363 y 370 C.O. 1).

La apoderada del doctor Pulido Perdomo presentó memorial solicitando la nulidad del proceso desde el auto que dispuso el traslado para alegar de conclusión, invocando que las pruebas ordenadas por auto del 24 de noviembre de 2003 no habían sido practicadas (fls. 371 a 380 C.O.1); a su vez hizo uso de este derecho el implicado Carlos Arnulfo Velásquez Pérez exponiendo argumentos de fondo (fls. 383 a 385 C.O.1). Ante la solicitud de nulidad impetrada se profirió el auto del 7 de julio de 2004

disponiendo correr nuevamente traslado a los implicados, ante el presupuesto que el Anexo No.6 contentivo de las pruebas practicadas de descargos equivocadamente reposaba en otro proceso, anexándose al que correspondía (fl. 2 Radicación No.161-2575. 389 C.O.1), decisión notificada por edicto previa comunicación a los implicados (fls. 391, 392 y 395 C.O.1). El disciplinado Carlos Arnulfo Velásquez Pérez presentó nuevamente memorial haciendo uso del derecho de traslado (fls. 397 a 403 C.O.1), y la apoderada del disciplinado Gilberto Pulido Perdomo presentó también nuevamente alegato de conclusión insistiendo en la petición de nulidad la cual se configuraría a partir de la actuación posterior a la expedición del auto del 24 de noviembre de 2003 (fls. 404 a 411 C.O.1).

8. La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia mediante proveído del 21 de enero de 2005 a través del cual declaró responsable disciplinariamente al investigado Gilberto Pulido Perdomo, imponiéndole la sanción principal de destitución del cargo de Gobernador del Vichada y la accesoria de inhabilidad de cinco (5) años para ejercer funciones públicas; y absolvió al disciplinado Carlos Arnulfo Velásquez Pérez, decisión en la cual se expuso que la petición de nulidad impetrada por la apoderada del doctor Pulido Perdomo había sido resuelta oportunamente mediante auto del 25 de

noviembre de 2003, estando relevados de efectuar un nuevo pronunciamiento (fls. 414 a 429 C.O.1), decisión que fue notificada por edicto al implicado Carlos Arnulfo Velásquez Pérez previa citación (fls. 440 a 442 C.O.1), y personalmente a la apoderada del doctor Gilberto Pulido Perdomo (fl. 448 C.O.1).

9. La apoderada del doctor Gilberto Pulido Perdomo interpuso recurso de apelación solicitando la nulidad del proceso desde el auto del 24 de noviembre de 2003 que resolvió sobre las pruebas pedidas en descargos, y acto seguido planteó la defensa de fondo (fls. 430 a 436 C.O.1), el recurso se concedió por auto del 24 de febrero de 2005 (fls. 449 C.O.1), recibiéndose el proceso por la segunda instancia el 3 de marzo del año en curso (fl. 451 C.O.1).

ANÁLISIS DE LA NULIDAD Como los hechos en los cuales se sustenta la petición de nulidad invocada en el memorial de apelación contra el fallo de primera instancia abarca los que fueron objeto de petición a través del memorial presentado en la etapa de alegatos de conclusión, basta con analizar la petición sustentada en el recurso de alzada. Así se tiene que la apoderada del doctor Gilberto Pulido Perdomo en su recurso de alzada presentó solicitud de nulidad del proceso desde el auto del 24 de noviembre de 2003, con fundamento en los artículos 143, 6, 128, 129 y 133 de la Ley 734 de 2002, invocando la violación al derecho de defensa y el debido

proceso, exponiendo como sustento de su petición que: - No obstante en el fallo apelado se adujó que la nulidad propuesta en el memorial de alegatos de conclusión había sido resulta oportunamente mediante auto del 25 de noviembre de 2003, absteniéndose de efectuar pronunciamiento sobre ella, ello no es acertado toda vez que a través del citado auto se manifestó fue sobre las nulidades propuestas en anterior oportunidad que hacían alusión a hechos diferentes a los planteados como sustento de la nulidad propuesta en la etapa de alegatos de conclusión. 3 Radicación No.161-2575. La última nulidad propuesta deviene de la actuación procesal que pretendió dar cumplimiento al auto del 24 de noviembre de 2003, que decretó algunas de las pruebas solicitadas por la defensa y negó otras, por lo tanto resulta absurdo establecer que esta nulidad fue resuelta el 25 de noviembre de 2003, concluyendo que la solicitud de nulidad planteada no fue resuelta por el a-quo. - No obstante el auto del 24 de noviembre de 2003 negó parcialmente la solicitud de pruebas formuladas en descargos, no fue notificado como lo ordena la ley, lo que se corrobora con el auto mismo en el que se indicó que debía comunicarse, impidiendo el ejercicio del recurso que la ley dispone.

• Las pruebas de descargos contenidas en el anexo No. 6 no hacían parte del expediente y solo se dieron a conocer cuando se advirtió su ausencia a través del primer alegato de conclusión, lo cual generó que no se tuviera acceso a su

práctica, dado que no se comunicó ni al implicado ni a su apoderada la fecha en que se recepcionarían los testimonios, afectándose el derecho de defensa. - Pese a que había sido decretada la versión libre del implicado, indicándose en el memorial de descargos que se notificara por medio de la apoderada, esta diligencia no se dio, conculcando el derecho de defensa y el debido proceso. Sobre el particular procede señalar:

1. Lo primero que debe ser objeto de revisión es si las dos peticiones de nulidad impetradas por la apoderada del disciplinado Gilberto Pulido Perdomo versaron sobre los mismos hechos, y en esa medida determinar si es veraz la afirmación contenida en el fallo apelado en ese sentido para sostener que la última petición había sido resuelta mediante auto del 25 de noviembre de 2003, razón por la cual era innecesario efectuar un nuevo pronunciamiento, haciéndose necesario hacer el recuento correspondiente para dilucidar este aspecto.

La primera petición de nulidad impetrada por la apoderada del disciplinado Gilberto Pulido Perdomo fue presentada en el memorial de descargos visibles a folios 285 a 297 del C.O.1, y en dicha oportunidad se invocaron como hechos vulneratorios del derecho a la defensa los siguientes: que la decisión de indagación preliminar no había sido comunicada al implicado; que el auto de apertura de investigación se profirió 13 meses después de ordenada la indagación preliminar; que la notificación al disciplinado del auto de apertura de investigación proferido el 27 de febrero de 2002 sólo se intentó hasta el 28 de agosto de 2002

cuando ya se habían practicado las pruebas decretadas impidiéndole tener acceso a la investigación y controvertir los medios de prueba allegados; que el oficio citatorio para surtir la notificación del auto de apertura de investigación fue dirigido a una dirección informada por la Procuraduría Regional del Vichada el 26 de julio de 2002, sin que nada se dijera sobre como se estableció dicho domicilio y sin intentar efectuar la citación a la última dirección registrada en la hoja de vida la cual había sido informada. La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante auto del 25 de noviembre de 2003 negó la nulidad del proceso impetrada sustentada en los hechos referidos (fls. 319 a 323 C.O.1). 4 Radicación No.161-2575. La segunda petición de nulidad se presentó en el término del primer traslado para alegar concedido mediante auto del 13 de mayo de 2004 (fl. 360 C.O.1). En el respectivo memorial visible a folios 371 a 380 C.O.1, se solicitó la nulidad del proceso desde el auto que concedió dicho traslado para alegar de conclusión, invocando que pese a que por auto del 24 de noviembre de 2003 se accedió parcialmente a las pruebas solicitadas en descargos se advertía que no habían sido practicadas por la Procuraduría Regional del Vichada dependencia comisionada. Dicha petición motivó que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal por auto del 7 de julio de 2004 advirtiera que las pruebas de descargos practicadas contenidas en el Anexo No. 6 reposaban equivocadamente en el otro

proceso, siendo allegadas a la presente investigación, y consecuentemente dispuso correr nuevamente el traslado para alegar poniendo en conocimiento de las partes este el anexo respectivo (fl. 289 C.O.1). Fue así como en el segundo traslado para alegar la apoderada del doctor Pulido Perdomo insistió en la petición de nulidad, pero en esa oportunidad precisó la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso en los cuales sustentó la petición de nulidad, indicando que el auto proferido el 24 de noviembre de 2003 mediante el cual se resolvió sobre las pruebas solicitas en descargos, no fue notificado personalmente a pesar que negaba la práctica de algunas de las pruebas peticionadas; que las pruebas ordenadas no fueron practicadas en su totalidad, refiriéndose en particular a la recepción de la versión libre del implicado; y que el implicado y/o su apoderada no tuvieron la oportunidad de conocer y participar en la práctica de pruebas (fls. 404 a 411 C.O.1). Petición que integró con el memorial presentado como consecuencia del primer traslado para alegar de conclusión que fue concedido. Este cotejo nos permite determinar que la petición de nulidad presentada en el memorial de descargos y la petición de nulidad presentada en la etapa de alegatos de conclusión versaron sobre hechos diversos, y en consecuencia no era dable que el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal refiriéndose a la nulidad impetrada en el término de traslado para alegar, sostuviera en el fallo

apelado que “…la petición de nulidad deprecada por la defensa del implicado Gilberto Pulido Perdomo, fue resuelta oportunamente por esta Delegada en auto de noviembre 25 de año 2003, folio 319 y siguientes del cuaderno original, por lo tanto este Despacho se abstendrá de nuevo pronunciamiento.” (fl. 420 C.O.1). En consecuencia se concluye que la decisión de primera instancia fue adoptada sin que hubiera sido resuelta la petición de nulidad formulada en la etapa de alegatos de conclusión, asistiendo razón al apelante sobre este aspecto.

2. Procede ahora revisar las situaciones descritas como sustento de la petición de nulidad alusivas al auto del 24 de noviembre de 2003.

Centrándonos en el proceso disciplinario se observa que mediante auto del 24 de noviembre de 2003 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal se pronunció sobre las pruebas solicitadas en el memorial de descargos por la apoderada del implicado Gilberto Pulido Perdomo, en el cual se resolvió: acceder a decretar los testimonios solicitados (de Romel Eudocio Alvarado Torres, Ferney Bernal Hernández, Tulia Restrepo de Pinto, Getsy Viveros y Wagner Cuellar), 5 Radicación No.161-2575. acceder a la petición de ampliación de la versión libre del implicado; y negar la solicitud de ampliación de las declaraciones (de José Gregorio Rojas Bravo, José Enrique Carvajal y Nidya Yorledy García); comisionando a la Procuraduría Regional de Vichada para su práctica, y disponiendo que se surtieran las

comunicaciones de ley. Se observa que pese a que el auto en mención contenía una decisión de negación parcial de pruebas, no se indicó que contra el mismo procedía el recurso de apelación como lo prevé el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, por tratarse de una decisión de negación de pruebas solicitadas en descargos. Igualmente se advierte que no se surtió ninguna comunicación tendiente a informar al disciplinado o su apoderada la decisión contenida en este auto, ni diligencia para surtir la notificación correspondiente e informar el recurso procedente para su impugnación. Tampoco obra a proceso documento indicativo que la Procuraduría Regional del Vichada, dependencia comisionada para la práctica de pruebas decretadas, hubiera informado al disciplinado o a su apoderada las fechas establecidas para las diligencias de recepción de las declaraciones ordenadas, generando que se efectuaran con total desconocimiento y sin participación de la parte interesada, quien las solicitó como medio de defensa a su favor, dado que como se advierte en el recurso de apelación no tuvieron previó conocimiento de la decisión que resolvió sobre la petición de pruebas, por ende desconocían la comisión impartida, lo cual les impedía estar atentos de las diligencias que surtiera la dependencia comisionada. Las situaciones anteriores cercenan flagrantemente el derecho de contradicción y defensa del implicado, porque al no haberse notificado o comunicado al disciplinado o su apoderada la decisión que resolvió sobre las pruebas solicitadas ni la fecha para su práctica, se les impidió estar presente en las diligencias y ejercer el derecho de defensa como lo hubieran querido, ya que si solicitaron los

testimonios es razonable pensar que para ellos era importante estar presente en las diligencias e interrogar a los testigos sobre las circunstancias objeto de investigación, y al no permitírselos se afectó el principio de publicidad que garantiza la participación del sujeto procesal en las respectivas diligencias, desarrollo del derecho de defensa (art. 92.4 ídem). Como se ha dejado reseñado, la Ley 734 de 2002 en el numeral 4 del artículo 92, dispone como uno de los derechos del investigado el de intervenir en la práctica de las pruebas, a su vez en el artículo 130 ídem, relativo a los medios de prueba, indica que estos se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario; y el CPP en el artículo 276, respecto a la práctica del interrogatorio al testigo, establece que una vez el funcionario, si lo considera conveniente, interroga, permitirá a los sujetos procesales interrogarlo y se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. Adicional a lo expuesto se advierte que no se practicaron todas las pruebas decretadas, como fue la declaración de Romel Eudocio Alvarado Torres, ni la 6 Radicación No.161-2575. ampliación de versión del implicado, sin que la dependencia comisionada hubiera efectuado gestión alguna tendiente a su realización. De conformidad con lo expuesto se concluye que el disciplinado Gilberto Pulido Perdomo y su apoderada no tuvieron conocimiento de la decisión que se adoptó

sobre las pruebas solicitadas en el memorial de descargos (auto del 24 de noviembre de 2003), no pudieron impugnar la decisión respecto a las pruebas que fueron negadas, no les fue informada la programación para la práctica de las decretadas y por ende no pudieron participar en las diligencias y ejercer el derecho a interrogar a los testigos. Cercenar la posibilidad que el sujeto disciplinable conozca la decisión sobre una prueba solicitada y participe en la diligencia de recepción del testimonio por él solicitado, vulnera el derecho fundamental a la defensa y por ende afecta el debido proceso, irregularidad que afecta de nulidad parcial el proceso disciplinario por la configuración de las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que debe ser subsanada adelantándose nuevamente las diligencias con la debida publicidad al disciplinado y su apoderada, a fin de garantizar el ejercicio integral del derecho a la defensa materializado en la oportunidad de interrogar al testigo, lo cual genera que la nulidad afecte todo lo surtido en la etapa probatoria antes de fallo de primera instancia, debiendo retrotraerse el proceso a dicha etapa para que se subsanen estas deficiencias. Y como no pudieron ejercer el derecho a impugnar la decisión de negación parcial de pruebas contenida en el auto del 24 de noviembre de 2003, cuando el ejercicio de este derecho depende de una actuación previa de la administración que aparece debidamente reglada, mediante la cual se obliga a poner en conocimiento del disciplinado y/o su apoderada el derecho que le asiste y el término en el que

puede hacer uso de él, al no hacerse se vulnera el debido proceso, el derecho de contradicción y defensa y se afecta por ende de nulidad la actuación posterior. Como se han analizado se presentan varios hechos constitutivos de causales de nulidad parcial del proceso disciplinario, por tanto la declaración de nulidad afectará el proceso desde la etapa probatoria de descargos, excluyendo el auto del 24 de noviembre de 2003, bajo el entendido naturalmente que deberá publicitarse adecuadamente ante la parte interesada y concederse el recurso procedente para impugnar la decisión de negación parcial de pruebas, y se deberá reponer nuevamente las pruebas practicadas, cuya validez resulta afectada ante la falta de conocimiento de su realización por el disciplinado y por no haberse garantizado su participación en ellas. Debe precisarse que en el presente proceso disciplinario son dos los sujetos investigados, y que la presente decisión no afecta la absolución proferida por el fallador de primera instancia en relación con Carlos Arnulfo Velásquez Pérez, en el entendido de que es una situación jurídica consolidada a su favor, y que los hechos constitutivos de nulidad no inciden en el análisis de responsabilidad efectuado, por lo tanto se ordena romper la unidad procesal, debiéndose reponer en cuaderno separado la actuación afectada de nulidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, 7 Radicación No.161-2575.

RESUELVE: PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER el recurso de apelación interpuesto

por la apoderada del disciplinado GILBERTO PULIDO PERDOMO contra la providencia del 21 de enero de 2005 proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado en el presente proceso disciplinario en relación con el disciplinado GILBERTO PULIDO PERDOMO, a partir exclusive del auto del 24 de noviembre de 2003 que resolvió sobre las pruebas de descargos, para lo cual se ordena romper la unidad procesal, quedando el proceso para rehacer en su integridad la etapa probatoria, debiendo reponerse en cuaderno separado la actuación afectada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Como consecuencia de la determinación anterior, SE ORDENA REPONER LA ACTUACIÓN afectada de nulidad, para que se subsanen las deficiencias advertidas, debiendo publicitar conforme a la ley el auto del 24 de noviembre de 2003, conceder el recurso procedente contra la negación parcial de pruebas, y efectuar nuevamente las pruebas de descargos que se habían practicado, garantizándose el conocimiento previo de la fecha de las diligencias y la participación del disciplinado y/o su apoderada. La anterior declaración no afecta las restantes pruebas allegadas o practicadas con las formalidades de ley, las cuales conservan plena validez.

CUARTO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación NOTIFICAR esta decisión a la apoderada del disciplinado GILBERTO

PULIDO PERDOMO (Calle 90 No. 11 A34 Oficina 206 de la ciudad de Bogotá

Teléfono 610 03 85, 610 0374). Para el efecto téngase en cuenta lo previsto en el artículo 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Hágase la advertencia que contra el mismo no procede recurso alguno por vía gubernativa.

QUINTO: Por Secretaría y previo registro de las constancias de rigor, DEVOLVER las diligencias disciplinarias a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal para que dé cumplimiento a lo ordenado y continúe con el trámite procesal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

Procuradora Segunda Delegada

LDAR / DACR / GCM.

Rad. No. 161-2575 (021-063281/01). 8 Radicación No.161-2575. 9