PGN-PRACTICA DE PRUEBAS - La función judicial no puede paralizarse por la imposibilidad de logr

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Ref. Casación interpuesta por el defensor de LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ, procesado por tentativa de extorsión agravada. Rdo. N° 26056.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 23 de junio de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que condenó a Luis Enrique Rodríguez López a la pena principal de 74 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al encontrarlo responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE De conformidad con la denuncia formulada por el señor Alfredo García González, el sábado 1° de diciembre de 2001 le hicieron llegar a su empresa Jabones Aga Limitada, ubicada en el sector de Bosa, una carta mecanografiada en la que se le exigía una suma de 100 millones de pesos, con destino, supuestamente a las Fuerzas Armada Revolucionarias de Colombia (FARC), la cual debería ser entregada conforme a instrucciones que posteriormente se le informarían. En tal escrito se hizo una relación aproximada de los bienes del señor García González y de los integrantes de

Casación Nº 26056 Luis Enrique Rodríguez López su familia, amenazando con secuestrar alguno de ellos en caso de que no se

accediera a lo solicitado. El 4 de abril de 2002, se adelantó un operativo de rastreo de una llamada extorsiva, por parte del GAULA de la Policía Nacional, siendo capturado en flagrancia Luis Enrique Rodríguez López. El 5 de abril de 2002, el Fiscal Delegado ante el GAULA profirió resolución de apertura de instrucción y ordenó la vinculación de Rodríguez López mediante indagatoria. Practicada ésta, el 10 de abril de 2002 la Fiscalía Cuarta Especializada, resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Adelantada la investigación, y proferido el cierre de la misma, el 10 de septiembre la fiscalía instructora calificó el mérito de la misma con resolución de acusación contra Luis Enrique Rodríguez López, como presunto autor del delito de extorsión agravada imperfecta, contemplado en el artículo 244 C. de

P. Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 733 de 2000. Decisión confirmada en segunda instancia el 18 de noviembre de 2002.

La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Noveno Especializado de Bogotá, despacho que una vez evacuada la audiencia pública, el 27 de agosto de 2004 profirió sentencia de primera instancia, cuyo principal resultado ya se reseñó. Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia contra la cual se recurre en casación.

2. LA DEMANDA El libelista acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por haberse omitido la práctica de una prueba que, en su criterio, determinaba una rebaja sustancial en la condena y

concesión de la libertad provisional hasta que el fallo estuviera ejecutoriado. 2 Casación Nº 26056 Luis Enrique Rodríguez López En desarrollo del cargo, el actor señala que, luego de múltiples dificultades para posesionar un perito que estableciera los daños causados a la víctima, el 24 de marzo de 2004 se rindió un dictamen en el que se afirmó que no existe evidencia de que la víctima haya sufrido perjuicio o daño material alguno (f. 177 c. 2). Que al día siguiente se ordenó correr traslado del mismo, al considerar el despacho que reúne los requisitos del artículo 251 del C. de

P. Penal (f. 179).

El 10 de mayo de 2004, el Juez profirió un auto de trámite en el que consignó que la conclusión del dictamen es vaga e incompleta, y conmina al perito a que cumpla con su deber, para lo cual le oficia en varias ocasiones (fs. 186 a 191). El 11 de junio del mismo año, procede a relevarlo y designa al doctor Luis Ciro González Sarmiento, para lo cual se le oficia en dos oportunidades para que tome posesión del cargo (f. 199). El proceso pasa luego al despacho y se profiere sentencia condenatoria sin que se hubiera permitido el derecho a la prueba solicitada y ordenada en la instancia. Para el recurrente la irregularidad consiste en no haber advertido a los sujetos procesales que ante la renuencia de los auxiliares de la justicia, el proceso pasaba a despacho para fallo, lo que en su opinión afectó la garantía de la publicidad y el debido proceso, pues una decisión de tal

naturaleza debía ser conocida por las partes, para que éstas convalidaran la actuación subsiguiente que era el proferimiento de sentencia, o insistieran en la práctica de la prueba, lo cual era reconocido como un derecho para el sindicado y no una simple potestad del funcionario. Sostiene el casacionista que si se hubiera practicado el experticio, habría una causal objetiva de libertad y se habría tenido que disminuir sustancialmente la pena, pues si se parte de “74 meses de prisión, como mínimo habría tenido que reducirla a 37 meses, o como máximo en unas ¾ partes, pena que habría quedado en tan solo 18 meses de prisión, conforme 3 Casación Nº 26056 Luis Enrique Rodríguez López al artículo 269 del C. Penal, lo que obligaba al Juez a verificar el instituto de la concesión del subrogado penal o libertad condicional, toda vez que el señor RODRIGUEZ LOPEZ, permaneció 14 meses privado de su libertad o en el peor de los casos, escudriñar el instituto de la prisión domiciliaria.” (f. 41 a 42 C. Trib.). Alega que la defensa no convalidó la actuación del Juez porque en la audiencia pública discutió los argumentos de aquél, la imposibilidad de continuar con la audiencia pública, pues allí se cerraba el debate probatorio, y el Juez acogió la postura de la defensa, y habilitó los términos al considerar que primaba lo sustancial sobre lo formal, pero finalmente lo que prevaleció fue la forma, la celeridad, y la conculcación de los derechos reconocidos en

el decreto de las pruebas. Señala que la argumentación del Tribunal frente a dicho yerro fue débil y justificativo, al sostener que el juez de instancia no condenó en perjuicios materiales, debiéndose resaltar, dice, que mediante el pronunciamiento del 10 de mayo de 2004, el peritaje del doctor Ballén Torres quedó sin efectos. En criterio del actor debe declararse la nulidad de todas las actuaciones surtidas con posterioridad folio 199, o sea de la última comunicación dirigida al doctor Luis Ciro González para que se posesionara como perito, incluyendo así los fallos de primera y segunda instancia.

3. EL CONCEPTO Cargo Único No le asiste razón al demandante al acusar la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, consistente en haberse dictado sentencia de primera instancia sin que se hubiera practicado un dictamen pericial previamente

4 Casación Nº 26056 Luis Enrique Rodríguez López decretado en la etapa del juicio. Alega el actor que de haberse practicado la experticia se habría podido dar aplicación al artículo 269 del C. Penal, que establece una rebaja de pena de la mitad a las tres cuartas partes. La revisión del expediente permite establecer que a petición de la defensa, en la audiencia preparatoria se ordenó la práctica del dictamen pericial con el fin de que se establecieran los perjuicios ocasionados a la víctima con la comisión del delito investigado. Así se ordenó y en múltiples oportunidades se insistió en su práctica por parte del Juez de conocimiento como se

desprende de la sucesiva designación de personas inscritas como auxiliares de la justicia, para que cumplieran tal cometido, hasta que mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2004, el doctor Jaime Ballén Torres rindió un lacónico concepto en el que se limita a señalar que en el acervo probatorio no se observa evidencia de que la víctima haya sufrido perjuicio o daño material alguno (f. 177 C. 2). Mediante auto del día siguiente (25 de marzo de 2002), el despacho dispuso que, por reunir los requisitos del artículo 251 del C. de P. Penal, se corre traslado del dictamen pericial, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 254 ibídem. Sin embargo, por auto del 10 de mayo de 2004, el despacho manifiesta que considera vaga e incompleta la conclusión del perito, específicamente al haber omitido la valoración y tasación de los perjuicios de índole moral, aspecto imprescindible en esa experticia. Por tanto, lo conmina para que en el término de tres días complemente de manera clara y fundamentada su concepto, so pena de ser sancionado como lo dispone el inciso 2º del artículo 253 del C. de P. Penal. A pesar de lo anterior y de las múltiples citaciones que se le hicieron al perito avaluador (fls. 186 a 191), no fue posible que se complementara el dictamen pericial, razón por la cual, el 11 de junio de 2004, el despacho, previa compulsa de copias para que se investigara la conducta omisiva de Ballén Torres, designó al abogado Luis Ciro González Sarmiento como nuevo

perito, quien a pesar de que se le ofició en dos oportunidades para que se hiciera presente y tomara posesión del cargo, no compareció (fs. 194 y 199). 5 Casación Nº 26056 Luis Enrique Rodríguez López Sin pronunciamiento previo acerca de tal situación, el 27 de agosto de 2004 el Juez 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá emitió sentencia condenatoria en contra de Luis Enrique Rodríguez López. La anterior reseña procesal permite establecer que para el Juez de conocimiento sí era importante la práctica del referido dictamen pericial y por ello insistió con empeño en su práctica, lamentablemente sin resultados positivos. Este primer aspecto resulta importante en la medida en que pone de presente la actitud diligente del funcionario judicial, quien si bien no alertó a los sujetos procesales de que se disponía en breve a dictar sentencia, lo cual la defensa del procesado Rodríguez López reprocha como vulneración de la garantía de publicidad propia del debido proceso, lo cierto es que no puede perderse de vista que eventualidades como la reseñada se convierten en obstáculo inadmisible para lograr el cometido de impartir una pronta y efectiva justicia. La función judicial no puede paralizarse por la imposibilidad de lograr la práctica de una prueba, máxime cuando la misma puede ser suplida por otros elementos demostrativos o cuando las circunstancias mismas que rodean el devenir procesal revelan la conformidad de las partes, por lo que resulta viable para el juzgador continuar con el trámite legal, el cual para el caso en estudio, no era otro que el de emitir sentencia de mérito. Para esta representación del Ministerio Público no resulta admisible el

argumento del casacionista, según el cual, por la no práctica del dictamen pericial que cuantificara los perjuicios ocasionados a la víctima se privó al procesado de la posibilidad de reparar el daño causado en los términos del artículo 269 del C. Penal, y de acceder a la rebaja de pena prevista en ese canon legal. En efecto, ni el procesado ni su defensor expresaron un verdadero interés de resarcir los perjuicios causados con el delito, pues como lo advierte el Tribunal, si bien el defensor solicitó que se avaluaran los mismos, una vez el perito emitió su precario dictamen en el que señaló la inexistencia de 6 Casación Nº 26056 Luis Enrique Rodríguez López perjuicios materiales, la defensa ha debido considerar la posibilidad de que la conducta hubiera generado perjuicios de orden moral y debió, por tanto, durante el traslado del mismo, solicitar su ampliación o adición para que se explorara y cuantificara dicho aspecto. Ahora bien, si la intención de la defensa era realmente indemnizar de manera integral los perjuicios causados al denunciante y acceder así a la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del C. Penal, ha debido manifestar expresamente dicha aspiración al juez de la causa y solicitarle que se insistiera en la determinación y cuantificación de los perjuicios morales. También hubiera podido intentar un acercamiento al propio denunciante para que éste realizara una cuantificación de su afectación moral, o de igual modo haber procedido la defensa a realizar su propia cuantificación y con base en ella, haber consignado el dinero correspondiente en la cuenta de depósitos

judiciales. Ciertamente, como concluye el Tribunal, la sola manifestación de la intención de resarcir o reparar el daño no es suficiente para demostrar una real voluntad de reparación. El haber guardado silencio en la oportunidad en que debió expresar su intención de indemnizar, para venir ahora en casación a solicitar la anulación del proceso porque supuestamente se le impidió la posibilidad de indemnizar y acceder a la rebaja de pena correspondiente, responde, a juicio de esta Delegada, a una estrategia defensiva que no es de recibo legal, pues contraría el principio que orienta la declaratoria de las nulidades previsto en el artículo 310 del C. de P. Penal, numeral 3º, según el cual, “No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica, excepción ésta que no aplica para el presente caso. Por las anteriores razones el cargo no debe prosperar.

4. PETICIÓN

7 Casación Nº 26056 Luis Enrique Rodríguez López En consecuencia esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., junio 24 de 2008 Exp. Nº 262/06 FJFM/jgb 8