PGN-PRACTICA DE PRUEBAS - Uso de medios técnologicos

ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Requisitos formales, reserva legal y la necesidad de digitalizar los expedientes físicos para el traslado al archivo de la entidad ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Requisitos formales RESERVA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Marco legal ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Utilización de medios técnicos ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Utilización de medios técnicos ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Reserva legal ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Gestión documental PRÁCTICA DE PRUEBAS-Uso de medios tecnológicos Bogotá, D. C., 24/08/2022 C-131 – 2022

SALIDA 24/08/2022

Doctora YELISA ANDREA CADENA ORDÓÑEZ Gerente de unidad Grupo de Control Interno Disciplinario Empresa Nacional Promotora Del Desarrollo Territorial (Enterritorio) Calle 26 13-19 Ciudad radicacioncorrespondencia@enterritorio.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2022-294378 del 24/05/2022, E-2022-292600 del 25/05/2022, E-2022-382537 del 08/07/2022 y E-2022-382591 del 08/07/2022 (C-20222412864) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a los requisitos formales de la actuación, en especial, el medio en que se lleve tanto la actuación disciplinaria original como el duplicado —físico, magnético—, la reserva correspondiente en la etapa de instrucción y la necesidad de digitalizar los expedientes físicos para

el traslado al archivo de la entidad, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que la primera parte del artículo 96 del CDU3, que consagra los requisitos formales de la actuación, y que es la que nos concierne, no sufrió modificación alguna con la expedición del CGD4, se trae a colación el siguiente aparte del concepto C-49 – 2015: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como

la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTÍCULO 96. REQUISITOS FORMALES DE LA ACTUACIÓN. La actuación disciplinaria deberá adelantarse en idioma castellano, y se recogerá por duplicado, en el medio más idóneo posible. […]». 4 «ARTÍCULO 116. REQUISITOS FORMALES DE LA ACTUACIÓN. La actuación disciplinaria deberá adelantarse en idioma castellano, y se recogerá por duplicado, en el medio más idóneo posible. […]». 2 De entrada, es importante señalarle que el artículo 96 de la Ley 734 de 2002 [ahora 116 del CGD] es lo suficientemente flexible como para que se interprete que es necesario que el cuaderno de copias de la actuación solo sea posible constituirlo físicamente, pues la norma hace alusión específica a que la actuación disciplinaria se recogerá por duplicado «en el medio más idóneo posible», lo que genera la posibilidad que esto se haga por un medio digital. Ahora, frente a la utilización de medios técnicos y la protección a la reserva legal, en el concepto C-6 – 2020, se dijo lo siguiente: [E]l artículo 98 del CDU consagra que «[p]ara la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales […]»5. Es decir, el legislador establece la opción tecnológica, pero con la condición de que no se atente, por ejemplo, contra el derecho al debido proceso, en especial, la presunción de

inocencia, el derecho de defensa, contradicción, accesibilidad al proceso, obtención de copias, etc.6 Frente a la presunción de inocencia, como en el proceso de implementación, que se adelante de la mano del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia, deberá garantizarse este derecho, se hace necesario traer a colación el artículo 95 ibidem, que prevé que «[e]n el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el procurador general de la nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia. // El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición». // Respecto a este artículo, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T-499 de 2013, en los siguientes términos: 4.3. Otra de las garantías mínimas previas que la ley y la jurisprudencia han reconocido en el trámite de los procesos disciplinarios, es la que consagra el artículo 95 de la Ley 734 de 2002, atinente a la reserva de la investigación disciplinaria que se fija «hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo». Significa lo anterior que la etapa probatoria propia de la investigación disciplinaria se encuentra sometida a reserva con fines constitucionalmente admisible[s], como son garantizar la presunción de inocencia al investigado y resguardar la

imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. Después [de] que se formule pliego de cargos o se profiera acto de archivo definitivo, la investigación se considera pública para proteger la pretensión subjetiva de «ejercer el control del poder político» que le asiste a todos o a cualquier ciudadano, ya que aquella pretensión integra el núcleo esencial del derecho de participación política que establece el artículo 40 de la Constitución Política. 5 Cabe resaltar que este mismo contenido normativo ha sido reproducido en el artículo 118 de la Ley 1952/19. 6 Cfr. respuesta suministrada a la consulta C-257/12. 3 Precisamente, la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de amparar los derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al debido proceso del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a fracasar. Y en la respuesta suministrada a la consulta C-177 de 2014, esta oficina hizo dos advertencias respecto a la reserva de la actuación disciplinaria: «1. Si bien el levantamiento de la reserva se pregona de la

actuación disciplinaria, esta no se extiende a aquellos documentos que por disposición legal tienen el carácter de reservados permanentemente, como es el caso de los relacionados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. Por esta razón, en principio, no pueden ser consultados y mucho menos reproducidos por el quejoso. // 2. Ahora, de los demás documentos de la actuación, en virtud del levantamiento de la reserva procesal, puede solicitar el acceso y copia de los mismos [sic], siempre y cuando agote los requisitos exigidos por el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, […] pues al no tratarse de una actuación procesal y no corresponder a uno de los sujetos procesales, se entiende que debe regirse por el derecho de petición consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo». Aunado a ello, en la contestación dada a la consulta C-45/15 se indicó que como el legislador disciplinario es lacónico en el tema [de utilización de medios electrónicos], resulta viable acudir, a los artículos 53 al 64 del CPACA, de los cuales extrae[n] estas precisiones: «1. Es posible adelantar procedimientos y trámites administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se respeten las disposiciones que sobre el tema trae la Ley 527 de 1999. // 2. Es posible emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos, si se asegura su autenticidad, integridad y disponibilidad, de acuerdo a las disposiciones legales. // 3. Es posible almacenar por medios electrónicos, todos los documentos utilizados en la actuación administrativa y en el caso de actos administrativos de carácter individual, debe asegurarse la

autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos». Por último, en cuanto a la necesidad de digitalizar los expedientes físicos para el traslado al archivo de la entidad, y en consideración a que el asunto se circunscribe a la aplicación de las normas de gestión documental (función archivística), se remitirá por competencia al Archivo General de la Nación, para los fines pertinentes, según lo previsto en las leyes 80 de 1989 y 594 de 2000, y en los decretos 1777 de 1990 y 1080 de 2015. 4 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20117 y 39 de la Resolución 330 de 20218. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-131 – 2022

E-2022-294378, E-2022-292600, E-2022-382537 y E-2022-382591

(C-2022-2412864) 7 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 8 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5