PGN-PRACTICA DE PRUEBAS - Utilización de medios técnicos

AUXILIAR DE LA JUSTICIA-Régimen de incompatibilidades del servidor público. CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Implementación u organización del control interno disciplinario con la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019/ CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Utilización de medios técnicos para recaudar las pruebas y grabar las audiencias/ CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Mecanismos para reportar la apertura de la investigación disciplinaria y el beneficio por confesión. PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva disciplinaria Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA-Régimen de incompatibilidades del servidor público para desempeñarse como auxiliar de la justicia CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Transitoriedad, vigencia y derogatoria Artículo 263. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia aI entrar en vigencia la presente ley continuaran tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior. // Las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código.

Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7° del Decreto-ley 262 de 2000. Los regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia. // Los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación. Sobre el particular, en la sentencia C-704/17, la Corte Constitucional precisó «que el Legislador empleó diferentes técnicas legislativas para definir la entrada en vigencia de dicha ley, en cuanto determinó, en primer lugar, y de manera general, la entrada en vigencia de la normatividad [sic] en un término posterior a su promulgación; y, en Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co segundo lugar, estableció la entrada en vigencia con efectos diferidos en el tiempo para ciertas disposiciones de contenido procedimental». Entonces, si el referido código fue promulgado el 28 de enero de 2019 —en consideración a la metodología de plazos graduales o escalonados empleada por el Congreso para definir su entrada en vigencia—, los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254 del Código General Disciplinario, entrarían a regir a partir del 28 de julio de 2020; y los demás artículos del CGD lo harían a partir del 28 de mayo de 2019. No obstante, en la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, se dejó consignado «ARTÍCULO 140°. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019». En esa medida, comoquiera que se mutó de una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo a una sincrónica o simultánea, la totalidad del CGD empezará a surtir efecto a partir del 2 de julio de 2021 PRACTICA DE PRUEBAS-Utilización de medios técnicos/ PRACTICA DE PRUEBAS-Procedimiento ordinario que debía surtirse mediante el verbal ante

la carencia de recursos para adecuar las salas de audiencias Acotado lo anterior, frente a la utilización de medios técnicos, el artículo 98 del CDU consagra que «[p]ara la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales […]». Es decir, sin perjuicio de que se continúen utilizando los mecanismos tradicionales para el recaudo de las pruebas, el legislador establece la opción tecnológica, pero con la condición de que no se atente contra los derechos de defensa, contradicción, accesibilidad al proceso, obtención de copias, etc. En la contestación dada a la consulta C-55 – 2018, en la cual se preguntaba si era factible tramitar por el procedimiento ordinario los procesos disciplinarios que debían surtirse mediante el verbal ante la carencia de recursos para adecuar las salas de audiencias, se señaló que «si bien es deseable una sala que cuente con los medios tecnológicos para adelantar la audiencia en un proceso verbal disciplinario, ello no es excusa para no tramitar a través del procedimiento definido por el legislador los eventos que así lo demanden, en la medida en que pueden acondicionarse otros espacios físicos y logísticos que permitan cumplir con las mismas funciones y propósitos». Precisamente, la extensión del término de entrada en vigencia del CGD tiene como finalidad que las entidades del Estado hagan los ajustes presupuestales y estructurales que requiere su implementación. CODIGO GENERAL DEL PROCESO-Mecanismos establecidos por la PGN para informar de la iniciación de la investigación/CODIGO GENERAL DEL

PROCESO-La confesión de la falta como uno de los criterios atenuantes para la graduación de la sanción; disminuir la sanción de inhabilidad, suspensión o multa FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo 2 Bogotá, D. C., 03/04/2020 C-67 – 2019 Doctora LIBIA MAGALY DUQUE BRAVO Experto control disciplinario interno Vicepresidencia Administrativa y Financiera Agencia Nacional de Hidrocarburos Avenida calle 26 59-65, piso 2 Edificio de la Cámara Colombiana de la Infraestructura Ciudad libia.duque@anh.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-170667 del 27/03/2019

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al régimen de incompatibilidades del servidor público para desempeñarse como auxiliar de la justicia; la implementación u organización del control interno disciplinario con la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 (CGD); y la utilización de medios técnicos para recaudar las pruebas y grabar las audiencias, los mecanismos para reportar la apertura de la investigación disciplinaria y el beneficio por confesión, contemplados en el CGD, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema

consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. En primer lugar, respecto al régimen de incompatibilidades del servidor público para desempeñarse como auxiliar de la justicia y a la implementación u organización de la OCID con la entrada en vigencia del CGD1, sería del caso remitirlos por competencia al Departamento Administrativo de la Función Pública, si no se observara que a través del concepto 137761 de 2019, dicha entidad ya emitió el correspondiente pronunciamiento2. 1 Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde absolver las inquietudes sobre la implementación u organización del control interno disciplinario, y sobre las competencias de dichas oficinas o grupos frente a las competencias de la Oficina de Control Interno Institucional o de Gestión. Así quedó definido en la Circular Conjunta DAFP - PGN 1 de 2002. 2 Se adjunta copia del citado concepto. 3 A continuación, y antes de abordar los tres últimos temas por los cuales se indaga, resulta necesario efectuar unas precisiones sobre la entrada en vigencia del CGD; pues bien, en el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952 de 2019, se previó lo siguiente: Artículo 263. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia aI entrar en vigencia la presente ley continuaran tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior. // Las indagaciones preliminares que estén en

curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código. […] Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7° del Decreto-ley 262 de 2000. Los regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia. // Los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación. Sobre el particular, en la sentencia C-704/17, la Corte Constitucional precisó «que el Legislador empleó diferentes técnicas legislativas para definir la entrada en vigencia de dicha ley, en cuanto determinó, en primer lugar, y de manera general, la entrada en vigencia de la normatividad [sic] en un término

posterior a su promulgación; y, en segundo lugar, estableció la entrada en vigencia con efectos diferidos en el tiempo para ciertas disposiciones de contenido procedimental». Entonces, si el referido código fue promulgado el 28 de enero de 20193 —en consideración a la metodología de plazos graduales o escalonados empleada por el Congreso para definir su entrada en vigencia—, los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254 del Código General Disciplinario, entrarían a regir a partir del 28 de julio de 2020; y los demás artículos del CGD lo harían a partir del 28 de mayo de 2019. No obstante, en la Ley 1955 del 25 de mayo de 20194, se dejó consignado «ARTÍCULO 140°. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019». En esa 3 Cfr. Diario Oficial 50.850. 4 «POR [LA] CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 “PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”». 4 medida, comoquiera que se mutó de una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo a una sincrónica o simultánea, la totalidad del CGD empezará a surtir

efecto a partir del 2 de julio de 20215. Acotado lo anterior, frente a la utilización de medios técnicos, el artículo 98 del CDU consagra que «[p]ara la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales […]»6. Es decir, sin perjuicio de que se continúen utilizando los mecanismos tradicionales para el recaudo de las pruebas, el legislador establece la opción tecnológica, pero con la condición de que no se atente contra los derechos de defensa, contradicción, accesibilidad al proceso, obtención de copias, etc.7 En la contestación dada a la consulta C-55 – 2018, en la cual se preguntaba si era factible tramitar por el procedimiento ordinario los procesos disciplinarios que debían surtirse mediante el verbal ante la carencia de recursos para adecuar las salas de audiencias, se señaló que «si bien es deseable una sala que cuente con los medios tecnológicos para adelantar la audiencia en un proceso verbal disciplinario, ello no es excusa para no tramitar a través del procedimiento definido por el legislador los eventos que así lo demanden, en la medida en que pueden acondicionarse otros espacios físicos y logísticos que permitan cumplir con las mismas funciones y propósitos». Precisamente, la extensión del término de entrada en vigencia del CGD tiene como finalidad que las entidades del Estado hagan los ajustes presupuestales y estructurales que requiere su implementación. De otra parte, en cuanto a los mecanismos establecidos por la PGN para

informar de la iniciación de la investigación en los términos del artículo 216 del CGD, se insiste en que hasta tanto no entre en vigencia dicho código, el reporte 5 En el Boletín 30 del 04/03/2020, se sintetizan los argumentos por los cuales la Corte Constitucional declara constitucional la prórroga de entrada en vigencia del Código Disciplinario Único, así: «La Sala Plena evidenció que las bases del Plan Nacional de Desarrollo ya esbozaban la necesidad de prorrogar el Código Disciplinario Único para lograr el fin de la legalidad. Existe una relación directa entre los objetivos generales y estrategias y la prórroga del Código General Disciplinario contemplada en la norma acusada. Son variadas las acciones que se refieren en la ley del Plan Nacional de Desarrollo en materia de corrupción, como son: lo disciplinario (compromete la celeridad: proceso oral y garantías del investigado) y la implementación efectiva del nuevo sistema disciplinario (adecuación técnica, procedimental, logística, conceptual y de infraestructura). Aún con los esfuerzos realizados, la implementación del Código General Disciplinario compromete recursos presupuestales por una cifra cercana a los $129 mil millones de pesos, lo que justifica que el legislador hubiera previsto una disposición que, al prorrogar la entrada en vigencia del Código, permitiera la preparación del proceso y su idónea implementación. De ahí que se haga necesario preparar en forma adecuada a las entidades y funcionarios encargados de su implementación y de esta forma asegurar el cumplimiento de los objetivos y estrategias trazados en el pacto por la legalidad del plan.

Para la Corte se trata de un asunto presupuestal, a saber: adecuación técnica, procedimental, logística, conceptual y de infraestructura tecnológica y física, por lo que resultan comprometidos elementos propios del concepto de planeación, como la disponibilidad de recursos para la implementación efectiva. Entonces, se presenta una conexidad directa e inmediata entre la prórroga mencionada y la necesidad de lograr y ejecutar tales recursos, en tanto su ausencia supone un obstáculo para adelantar las investigaciones disciplinarias de conformidad con las reglas del nuevo Código. Por esta razón la Corte encuentra comprobada la relación directa entre los objetivos del Plan y los fines esperados con la prórroga de la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019. Finalmente, la Corte destacó que una de las modificaciones más importantes del nuevo código es la instauración de la oralidad en varias etapas del juicio disciplinario, en la pretensión de un código más eficiente, que exige medidas de orden técnico, procedimental y logístico. Especialmente se busca aumentar las garantías y derechos fundamentales de quien debe ser investigado» (expediente D-13281). 6 Cabe resaltar que este mismo contenido normativo ha sido reproducido en el artículo 118 de la Ley 1952/19. 7 Cfr. respuesta suministrada a la consulta C-257/12. 5 se seguirá efectuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 del CDU. En la respuesta suministrada a la consulta C-53 – 2018, esta dependencia se pronunció como sigue: [I]ndependientemente de la forma en que se inicie la acción disciplinaria8, la competencia para conocer las faltas de los servidores

públicos le ha sido atribuida a las oficinas de control interno disciplinario de las entidades para las cuales laboran, sin perjuicio de que la Procuraduría General de la Nación (en todo el territorio) o las personerías (en el nivel local) ejerzan su poder preferente y asuman el conocimiento de las respectivas investigaciones9. Ahora, quien la inicie debe reportarlo, tal y como lo indican los incisos 2.° y 3.° del artículo 155 del CDU: Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, esta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esta entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente […]. Si […] la iniciare la Procuraduría General de la Nación o las personerías distritales o municipales, lo comunicará al jefe del órgano de control disciplinario interno, con la advertencia de que deberá abstenerse de abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos o suspenderla inmediatamente, si ya la hubiere abierto, y remitir el expediente original a la oficina competente de la Procuraduría. Al respecto, en la Resolución 456 del 14 de septiembre de 2017 —por la cual se desarrollan el poder disciplinario preferente y la supervigilancia administrativa de la Procuraduría General de la Nación, y se regula su trámite en los procesos disciplinarios—, se dejó consignado lo siguiente:

ARTÍCULO QUINTO.- TRÁMITE DE QUEJAS E INVESTIGACIONES

INFORMADAS POR LAS OFICINAS DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO: Cuando se presente queja ante el órgano de control interno disciplinario de entes u órganos del Estado y estos asuman el conocimiento, o cuando el proceso se inicie de oficio, el responsable del mismo [sic] tiene el deber de informar al Centro de Atención al Público (CAP) de la Procuraduría 8 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del CDU, «[l]a acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 […]». 9 Frente a este tema, en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, se dejó consignado en el acápite titulado «4. El poder preferente y las demás manifestaciones de la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación» que «[l]a idea constitucional implícita en el artículo 277.6 supone que las oficinas de control interno de cada entidad sean las instancias ordinarias de control disciplinario de los servidores públicos y que la Procuraduría, como vigilante superior de las conductas oficiales, sólo en algunos casos y de acuerdo con determinados criterios, actúe como titular de acción disciplinaria. El poder preferente, según la norma superior, no es otra cosa que la potestad que tiene el Procurador General de la Nación, personalmente o través de sus delegados y agentes, de asumir o

desplazar del conocimiento de un asunto al disciplinador ordinario. Hacer realidad esta idea es el propósito que se busca al señalar expresamente en el artículo segundo del proyecto que las oficinas de control interno y los funcionarios con potestad disciplinaria son los titulares de la acción, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación […]». 6 General de la Nación con sede en Bogotá, D. C., o a los respectivos procuradores regionales de la capital de departamento donde se adelante la actuación o donde sucedieron los hechos, sobre la aprehensión del conocimiento del asunto, dentro de los diez (10) días siguientes, contados desde el momento en que se avoque el conocimiento. Si se enviare a oficina diferente, el servidor público que conozca del informe, reconducirá el trámite conforme a lo anterior. También, a efectos oficiosos del poder preferente, los órganos de control interno disciplinario informaran al CAP con sede en la ciudad de Bogotá, D. C., o a las procuradurías regionales donde se adelante la actuación o donde ocurrieron los hechos, los siguientes actos: // 1. Apertura de investigación y archivo; // 2. Suspensión provisional de servidores públicos; // 3. Fallos de primera y segunda instancia. // Dichos actos deberán ser remitidos por el CAP y las procuradurías regionales a las dependencias de la Procuraduría, teniendo en cuenta las competencias de cada una de estas, de conformidad con el Decreto 262 de 2000 y normas que lo complementan. De lo transcrito en precedencia se colige que […] la que asuma la investigación así lo reportará a quien corresponda, con el fin de evitar la

duplicidad en las actuaciones que se lleven a cabo. En una oportunidad anterior, esta dependencia se pronunció en los siguientes términos10: No cabe duda [de] que el cumplimiento de esta norma por parte del organismo de control y de las oficinas de control interno de cualquier entidad, redundará en primer lugar, en informar al organismo que corresponda que el organismo de control o la personería ejercerá el poder preferente, y segundo, evitar la dualidad de investigaciones disciplinarias por los mismos hechos, máxime cuando si la inicia la Procuraduría o la personería, se advierte que debe abstenerse de abrir la investigación, o si ya hubiere abierto, que se suspenda y se envíe el expediente a dicho organismo de control. Por último, sobre el beneficio que se da por la aceptación de la responsabilidad al momento de instalar la audiencia de juzgamiento, el artículo 50 del CDG prevé la confesión de la falta como uno de los criterios atenuantes para la graduación de la sanción; a su vez, el artículo 162 ibidem establece que «[e]n el momento de dosificar la sanción, la autoridad disciplinaria deberá disminuir la sanción de inhabilidad, suspensión o multa hasta en una tercera parte de la sanción a imponer […]». A continuación, se transcriben los apartes pertinentes de la exposición de motivos de la Ley 1952/19, en los cuales se abordó este tema: Dicha prerrogativa, si bien se encuentra en la Ley 734 de 2002 como un atenuante, en la práctica resultaba inocua porque se demandaba que

fuera antes de formular cargos, esto es, sin que existiera una 10 Ver consulta C-198-2009. 7 imputación concreta; igualmente, porque no se determinaba claramente el monto de la disminución de la sanción, quedando al arbitrio de la autoridad disciplinaria dicha regulación. Ahora bien, establecido el beneficio por confesión, se requiere de una formalidad procesal que la articule, ya no como habilitante del procedimiento verbal, sino de una decisión sancionatoria anticipada. Es por esto que de manera inmediata la autoridad disciplinaria valorará la confesión y, de encontrarla procedente, citará para proferir el fallo respectivo, disminuyendo el monto de la sanción hasta en una tercera parte, generándose así un beneficio para el Estado y siendo un instrumento más claro y más atractivo para aquel sujeto disciplinable que quiera confesar.11 Así las cosas, en la graduación de la sanción a imponer, el legislador12 ha acudido a unos criterios que le permiten a la autoridad disciplinaria efectivizar el principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción —con la falta cometida—, y puntualmente ha consagrado un factor de tasación para el criterio atenuante de la confesión de la falta por parte del disciplinado consistente en que cuando se vaya a efectuar la dosificación de la sanción de inhabilidad, suspensión o multa (dentro de los topes legales fijados), deberá disminuirse hasta en una tercera parte el término o la cuantía de la sanción a imponer, según corresponda. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante

reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201113 y 12 de la Resolución 9 de 201714. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-67 – 2019

E-2019-170667 11 Cfr. Gaceta del Congreso 401 del 06/08/2014. 12 Tanto en el CDU como en el CGD. 13 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 14 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 8