PGN-PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - No procede porque el tema que se decidió fue en materia laboral

Procuradora General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por el trato diferencial injustificado entre las personas que retiran sus aportes voluntarios de pensiones para adquirir vivienda a través del contrato de compraventa con respecto a otros contratos LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-El legislador quiso con esta medida fue darle beneficios a la compraventa de vivienda/CONTRATO DE COMPRAVENTA-Genera un mayor flujo de dinero y capital dentro de la economía El actor señala que la expresión demandada, limita el beneficio allí contenido únicamente a quienes, para efectos de adquisición de la vivienda, acuden al contrato de compraventa y excluye del mismo a quienes quieran elevar a escritura pública otro tipo de negocios jurídicos, señalando tres ejemplos dentro de su disertación, estos son como ya se indicaba la permuta, la cesión de derechos y la transferencia de beneficio. El legislador quiso con esta medida fue darle beneficios a la compraventa de vivienda como tal, buscando dentro de su amplia libertad de configuración legislativa en lo que a esta, como determinador de la política económica y tributaria concentrar el crecimiento económico dando incentivos para que se recurra a este tipo de negocios que generan un mayor flujo de dinero y capital dentro de la economía, lo cual no se genera necesariamente a través de los contratos distintos a la compraventa, incluso en la permuta cuando se involucra un mayor valor en dinero que en bienes, escenario en el cual sería equiparable a la compraventa, tal como lo señala el Código Civil en su Artículo 905. Escenario en el cual sí debería otorgarse el mismo beneficio que al que

recurre a la compraventa, pues se está ante una situación jurídicamente igual, sin que exista justificación para su exclusión, pues está desarrollando lo pretendido por el legislador al momento de otorgar el beneficio tributario, qué es el flujo de capital monetario a través del negocio de vivienda. Haciendo hincapié en que dicho beneficio sólo aplicará respecto al dinero retirado del fondo que equivale al dinero utilizado dentro de la permuta, para que de esa forma se mantenga la equidad en materia tributaria. CONTRATO DE COMPRAVENTA-Es la única que demuestra que los recursos retirados se destinaron para la adquisición de vivienda Es posible determinar cómo la escritura del contrato de compraventa es distinta a la que se eleve respecto a otros negocios jurídicos como los expuestos, pues es la única a través de la cual es posible demostrar que efectivamente los recursos retirados se destinaron a la adquisición de vivienda. Así, en tanto estos actos jurídicos son distintos no es posible alegar que quienes recurren a ellos se encuentran en una misma situación fáctica. Salvo cuando la permuta se entienda como compraventa, tal como se estableció en el párrafo anterior, pues en este caso se debe alegar la aplicación el principio de equidad en materia tributaria. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-No procede porque el tema que se decidió fue en materia laboral cuando aquí se trata es de una medida tributaria Se hace referencia a la no procedencia de la aplicación del precedente contenido en la sentencia C-748 de 2009, en el sentido de que, teniendo en cuenta lo ya reseñado, allí lo que se protegió y discutió fue un tema relativo sí, al derecho de igualdad, pero en

materia laboral dónde, por tratarse de una materia que involucra derechos fundamentales, de acuerdo con el Artículo 53 de la Constitución, se debe aplicar un test mucho más estricto que el que se aplica en materia meramente tributaria, el test fuerte Procuradora General Concepto no corresponde o no aplica cuando se trata de evaluar una medida de carácter meramente tributario o económico, como la que nos compete, que no involucra derechos fundamentales. Declarar la EXEQUIBILILIDAD de la expresión “de compraventa” contenida en el Artículo 126-1 del Estatuto Tributario. Bajo el entendido de que también aplicará para la escritura de permuta, cuando está sea equiparable a la compraventa, en los términos aquí expresados, únicamente respecto al valor tranzado en dinero. 2 Procuradora General Concepto Bogotá, D.C., 30 de noviembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 126-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto

Tributario).

Demandante: Luis Jaime Salgar Vegalara

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero.

Expediente D-111678. Concepto 6215 Según lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Luis Jaime Salgar Vegalara, quien, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40,

numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicitó que se declare la inexequibilidad de la expresión compraventa contenida en el artículo 126-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), cuyo texto se transcriben a continuación: “DECRETO 624 DE 1989 (30 de marzo de 1989) Diario Oficial No. 38.756 de 30 de marzo de 1989 ‘Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales’ ARTICULO 126-1. DEDUCCIÓN DE CONTRIBUCIONES A FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ Y FONDOS DE CESANTIAS. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a dichos fondos serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. Los aportes del empleador a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, serán deducibles hasta por tres mil ochocientas (3.800) UVT por empleado. El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador, el empleador o el partícipe independiente, al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como una renta exenta en el año de su percepción. Los aportes voluntarios que haga el trabajador, el empleador, o los aportes

del partícipe independiente a los seguros privados de pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, no 3 Procuradora General Concepto harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como una renta exenta, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año. Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al Sistema General de Pensiones, a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectué por parte del respectivo fondo o seguro, la retención inicialmente no realizada en el año de percepción del ingreso y realización del aporte según las normas vigentes en dicho momento, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento de las siguientes condiciones: Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a

aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años, en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo en el caso del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación y en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social. Tampoco estarán sometidos a imposición, los retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de las condiciones antes señaladas. Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de dos mil quinientas (2.500) UVT, sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año. PARÁGRAFO 1o. Las pensiones que se paguen habiendo cumplido con las

condiciones señaladas en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dichas condiciones, continúan sin gravamen y no integran la base gravable alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN). PARÁGRAFO 2o. Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de este a los fondos o seguros de que trata el presente artículo, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de 4 Procuradora General Concepto pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador. PARÁGRAFO 3o. Los aportes voluntarios que a 31 de diciembre de 2012 haya efectuado el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso segundo del presente artículo, no exceda

del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. El retiro de los aportes de que trata este parágrafo, antes del período mínimo de cinco (5) años de permanencia, contados a partir de su fecha de consignación en los fondos o seguros enumerados en este parágrafo, implica que el trabajador pierda el beneficio y se efectúe por parte del respectivo fondo o seguro la retención inicialmente no realizada en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social; o salvo cuando dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. Los retiros y pensiones que cumplan con el periodo de permanencia mínimo exigido o las otras condiciones señaladas en el inciso anterior, mantienen la condición de no gravados y no integran la base gravable alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN)”.

1. Planteamiento de la demandas Para el accionante la expresión demandada vulnera el derecho de igualdad y el principio de equidad, reconocidos en los artículos 13 y 363 superiores respectivamente, en tanto considera que la norma establece

un trato diferencial injustificado entre las personas que retiran parcial o totalmente sus aportes voluntarios de pensiones para adquirir vivienda sin financiación a través del contrato de compraventa, y aquellas que retiran parcial o totalmente sus aportes voluntarios de pensiones para adquirir vivienda sin financiación a través de figuras distintas a la compraventa. 5 Procuradora General Concepto En este sentido, explica que el trato diferenciado que reprocha radica en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo demandado, para el primer caso planteado en lo relativo al impuesto de la renta se aplica la deducción a los aportes retirados; mientras que, por su parte, para el segundo caso, cuando la adquisición se da a través de otro tipo de contratos no aplica esa misma deducción. De otra parte, para el actor se debe aplicar aquí, en razón de su semejanza, el precedente jurisprudencial sentado con la Sentencia C-748 de 20091, donde se decidió sobre las rentas de trabajo exentas que sólo aplicaban para magistrados de Tribunales pero no para los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, quienes en todo se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica que los de Tribunal. Sentencia en la cual se emitió una sentencia aditiva de exequibilidad condicionada bajo el entendido de que la exención allí prevista cobija también a los magistrados auxiliares de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, así como a los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Esto último, pues para el ciudadano en el artículo demandado se configura exactamente la misma diferenciación infundada, pero en este caso entre las personas que se valen de uno contrato u otro para la adquisición de vivienda, lo que genera se vulnere el derecho de igualdad y el principio de equidad en materia tributaria.

2. Problema jurídico Con fundamento en los cargos aquí reseñados, en el presente proceso debe determinarse si efectivamente vulnera el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria el hecho de que sólo se aplique la deducción a los retiros de pensión voluntaria que se hagan para adquirir vivienda a través del contrato de compraventa, pero no para los que lo

1 M.P Rodrigo Escobar Gil 6 Procuradora General Concepto hagan a través de otras formas de contrato, como lo sería la permuta, la transferencia de beneficio de área residencial y la cesión de derechos sobre unidades residenciales.

3. Análisis constitucional Para efectos de resolver el problema jurídico propuesto, esta jefatura considera que en primer lugar debe establecerse si existe una semejanza fáctica y jurídica entre quienes acuden al contrato de compraventa para la adquisición de vivienda y quienes acuden a modalidades distintas de contratación, que son los sujetos o partes del juicio de igualdad que propone el actor. Y en caso de que se encuentren en la misma situación, se procederá entonces a realizar un test de igualdad leve, en tanto, de acuerdo con lo señalado por la Corte en senda jurisprudencia, cuando las disposiciones tributarias son acusadas por trasgredir el principio de igualdad deben ser valoradas con base en el test de este primer nivel de intensidad (el menor), en atención a la amplia potestad de configuración

normativa de que goza el legislador en dicha materia, así como a su estrecha relación con la política económica y presupuestal del Estado. En segundo lugar se hará una breve exposición de lo relativo a la amplia, que no absoluta, potestad de configuración legislativa en materia tributaria, a efectos de demostrar, precisamente, cómo el contenido de la norma es un desarrollo o aplicación de aquella. Finalmente, se explicarán los motivos por los cuales no es aplicable el antecedente jurisprudencial propuesto por el ciudadano, relativo a la Sentencia C748 de 2009. Como se ha venido señalando, el actor señala que la expresión demandada, limita el beneficio allí contenido únicamente a quienes, para efectos de adquisición de la vivienda, acuden al contrato de compraventa y excluye del mismo a quienes quieran elevar a escritura pública otro tipo de negocios jurídicos, señalando tres ejemplos dentro de su 7 Procuradora General Concepto disertación, estos son como ya se indicaba la permuta, la cesión de derechos y la transferencia de beneficio. La permuta se puede definir como un contrato en el cual las partes se obligan a dar una cosa a cambió de recibir otra; esto significa, para el caso en cuestión, que si se recurre a la permuta para la adquisición de la vivienda no se está necesariamente utilizando recursos monetarios y, en ese sentido no supondría la utilización de los recursos retirados del fondo, razón por la cual no son equiparables, pues en la compraventa se genera una obligación en cabeza del comprador de pagar el precio de la vivienda y del vendedor de entregar la cosa vendida, lo cual significa que

no existe duda de que los recursos retirados fueron destinados directamente a la adquisición de vivienda, lo cual no es así en la permuta. No obstante lo anterior, es preciso recordar que la permuta se entenderá como compraventa cuando una de las partes cumpla con su obligación entregando bienes y dinero, si este último representa un valor mayor que el de la cosa entregada junto con el dinero. Respecto a los contratos de transferencia de beneficio y cesión de derechos, nos remitiremos a lo estipulado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN dentro de su intervención radicada el 2 de noviembre ante la Corte Constitucional, allí señala qué a través de esos contratos, que tienen carácter de innominados y son accesorios al de fiducia, “se vincula a un fideicomiso inmobiliario con el propósito de que a la terminación del proyecto inmobiliario, el fideicomitante le haga entrega material de una unidad inmobiliaria cuyas características generales fueron determinadas desde la celebración del contrato y que la compañía fiduciaria administradora del fideicomiso le haga transferencia del derecho de dominio mediante escritura pública”2. Lo cual significa que el dinero que se retiraría no se utilizaría directamente para la adquisición de vivienda, sino para su traslado a una fiducia, esto es, la designación 2 Maritza Alexandra Díaz Granados, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, 2 de noviembre de 2016. 8 Procuradora General Concepto de un encargo al fiduciario, que en caso de que no se concrete el proyecto inmobiliario entregará dichos recursos a quién los aportó.

En tanto lo que el legislador quiso con esta medida fue darle beneficios a la compraventa de vivienda como tal, buscando dentro de su amplia liberta de configuración legislativa en lo que a esta, como determinador de la política económica y tributaria concentrar el crecimiento económico dando incentivos para que se recurra a este tipo de negocios que generan un mayor flujo de dinero y capital dentro de la economía, lo cual no se genera necesariamente a través de los contratos distintos a la compraventa, incluso en la permuta cuando se involucra un mayor valor en dinero que en bienes, escenario en el cual sería equiparable a la compraventa, tal como lo señala el Código Civil en su Artículo 9053. Escenario en el cual sí debería otorgarse el mismo beneficio que al que recurre a la compraventa, pues se está ante una situación jurídicamente igual, sin que exista justificación para su exclusión, pues está desarrollando lo pretendido por el legislador al momento de otorgar el beneficio tributario, qué es el flujo de capital monetario a través del negocio de vivienda. Haciendo hincapié en que dicho beneficio sólo aplicará respecto al dinero retirado del fondo que equivale al dinero utilizado dentro de la permuta, para que de esa forma se mantenga la equidad en materia tributaria. Así es posible determinar cómo la escritura del contrato de compraventa es distinta a la que se eleve respecto a otros negocios jurídicos como los expuestos, pues es la única a través de la cual es posible demostrar que efectivamente los recursos retirados se destinaron a la adquisición de vivienda. Así, en tanto estos actos jurídicos son distintos no es posible alegar que quienes recurren a ellos se encuentran en una misma

situación fáctica. Salvo cuando la permuta se entienda como compraventa, tal como se estableció en el párrafo anterior, pues en este 3 “Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario” 9 Procuradora General Concepto caso se debe alegar la aplicación el principio de equidad en materia tributaria. Para terminar, se hará referencia a la no procedencia de la aplicación del precedente contenido en la sentencia C-748 de 2009, en el sentido de que, teniendo en cuenta lo ya reseñado, allí lo que se protegió y discutió fue un tema relativo sí, al derecho de igualdad, pero en materia laboral dónde, por tratarse de una materia que involucra derechos fundamentales, de acuerdo con el Artículo 53 de la Constitución, se debe aplicar un test mucho más estricto que el que se aplica en materia meramente tributaria, el test fuerte no corresponde o no aplica cuando se trata de evaluar una medida de carácter meramente tributario o económico, como la que nos compete, que no involucra derechos fundamentales.

4. Solicitud

1. Declarar la EXEQUIBILILIDAD de la expresión “de compraventa” contenida en el Artículo 126-1 del Estatuto Tributario. Bajo el entendido de que también aplicará para la escritura de permuta, cuando está sea equiparable a la compraventa, en los términos aquí expresados, únicamente respecto al valor tranzado en dinero.

De los señores magistrados,

MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO

Procuradora General de la Nación

ABG/MAS

10