PGN-PRECEDENTE JUDICIAL - Clases según la jurisprudencia de la corte constitucional

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos por los cuales U. A. E. DIAN decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo un proceso administrativo y se resolvieron los recursos de reposición y apelación en su contra PRECEDENTE JUDICIAL-Clases según la jurisprudencia de la Corte Constitucional PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Aplicación PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Reglas sobre la intervención de los deudores solidarios, garantes y aseguradoras en la determinación de tributos, imposición de sanciones por devolución improcedente, cobro coactivo y su legitimación para controvertir los actos de la administración ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia de la nulidad por violación al debido proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Falsa motivación FALSA MOTIVACIÓN-Elementos esenciales para su configuración 2

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., febrero 7 de 2022

Doctora:

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 22 - 31

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5001233300020150070301

Actor: PREVISORA S.A .COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: U. A. E. DIAN

Honorable Señora Consejera:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Actos Demandados El apoderado judicial de PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS., en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la UAE DIAN

Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301

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3 Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 121 de fecha 18 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente:

EXCEDENTES ECHAVARRIA SAS. NIT No. 900.150.240-9 Periodo: 111 Año

2.009. Póliza No.1011

Resolución No. 29 del 13 de enero de 2.014 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de impuestos de Medellín resolvía el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 121 del mismo comité Resolución No. 1671 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto contra la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 121 de fecha 18 de septiembre de 2.013. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se aprobara la solicitud terminación de mutuo acuerdo materia de inconformidad.

2. La Demanda Fundó su petición en que los actos administrativos violaron la Constitución, la ley el debido proceso y el derecho a la defensa, por las siguientes razones: Señaló que el Acta No. 121 del 18 de septiembre de 2013 expedida por el Comité Especial de Conciliación y terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín, que decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente Excedentes Echavarría SAS, periodo Ill, año 2009, póliza 1011362 y las Resoluciones No. 29 del 13 de enero y 1671 del 10 de marzo de 2014, con las que en su orden se resolvió un recurso de reposición y se confirmó la decisión y que

desató un recurso de apelación y confirmó la decisión, están viciadas de nulidad por desconocimiento del debido proceso y falsa motivación. Afirmó que La DIAN desconoció el debido proceso a la Contribuyente por cuanto no notificó la Liquidación Oficial de Revisión, ni la Resolución de Sanción, razón Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301 JADV/CPRR 4 por la cual no pudo ejercer su derecho de contradicción y no puede predicarse firmeza, respecto de los actos sobre los cuales la Aseguradora pretendía transar siendo procedente terminar el proceso administrativo por mutuo acuerdo. Sostuvo que a la Aseguradora no le fue notificada la Resolución Sanción, y en ese acto administrativo no se hizo referencia a la póliza de seguro, ni a la relación entre la Aseguradora y la DIAN, ni con el contribuyente, ni se dispuso la efectividad de la póliza, ni el cobro del seguro. y qué los actos administrativos demandados, fueron falsamente motivados.

3. Contestación de la Demanda La entidad demandada solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Afirmó que la actuación de la administración se ajustó al debido proceso, con respeto de las garantías fundamentales. y que la Previsora, no controvirtió la actuación administrativa en su oportunidad procesal y en consecuencia los actos administrativos cobraron fiemza.

Sostuvo que: en este proceso no es posible discutir la legalidad de la Liquidación

Oficial de Revisión, ni de Ia Resolución Sanción por Devolución Improcedente. que Ia discusión en este proceso se debe centrar en el procedimiento surtido con Ia solicitud de terminación por mutuo acuerdo y si se encuentra ajustada a derecho la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo No. 121 del 18 de septiembre de 2013, a través de Ia cual se decidió no transar y no terminar por mutuo acuerdo el proceso Administrativo IH 2009 2011 2527. Indicó que este asunto se regula por Ia Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, y el demandante mediante escrito radicado el 31 de agosto de 2013 solicitó la terminación por mutuo acuerdo del proceso Administrativo IH 2009 2011 2527. Los requisitos que se debían cumplir para que procediera al beneficio eran: (i) Que se hubiera notificado el acto administrativo antes del 26 de diciembre de 2012, (ii) Que se solicitara Ia Transacción hasta el 31 de agosto de 2013, (iii) Que se corrigiera la declaración y, v) Que se pagara el impuesto o tributo o menor saldo a favor propuesto o liquidado. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301

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5 Señaló que en el Decreto 0699 de 2013 se precisaron los requisitos antes enunciados de Ia siguiente forma: en relación con el Acto Administrativo, se incluían aquellos que fueron notificados hasta el 25 de diciembre de 2012 y se

puntualizó que, a 31 de agosto de 2013, fecha de vencimiento de la solicitud, el Acto Administrativo a transar no debía estar en firme y no debía haber caducado Ia acción Judicial. Por lo tanto, si los Actos Administrativos proferidos y notificados dentro del expediente administrativo que se pretendía transar se encontraban en firme, resultaba improcedente Ia Terminación por Mutuo Acuerdo. Finalmente alego la entidad pública que contrario a lo afirmado por el demandante, cuando una compañía aseguradora considera que la Resolución Sanción por devolución improcedente ha vulnerado sus derechos, debe ejercer la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y no la de Controversias Contractuales. 4.- Consideraciones del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad de nueve (9) de Junio de 2021 El Tribunal centro el problema jurídico en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, Acta No. 121 del 18 de septiembre de 2013 y las Resoluciones Nos. 29 del 13 de diciembre de 2013 y 1671 del 10 de marzo de 2014, proferidas por la DIAN. Indicó que la Resolución Sanción No. 112412012000042 del 6 de febrero de 2012, adquirió firmeza porque no se formularon los recursos en la vía gubernativa, lapso que iba hasta el 9 de abril de 2012 y que se exigía en las normas que los actos administrativos por los que se discutía el mayor valor del impuesto a pagar y se solicitaba el beneficio tributario, no estuvieran ejecutoriados. Explicó que conforme a lo señalado por el Consejo de Estado Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 14 de julio de 2016,expediente 54001233300020120015301(20879), Consejera Ponente Teresa Briceño de Valencia, el acto administrativo que se notifica a la aseguradora no es la Liquidación Oficial, sino la Resolución Sanción respecto de la que procedía el recurso de reconsideración y acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir la legalidad de acto administrativo, y la demandante no lo hizo. Indicó que. al no haber interpuesto recurso de reconsideración, ni haber demandado ese acto administrativo, para la fecha en que la demandante solicito la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301 JADV/CPRR 6 terminación por mutuo acuerdo la Resolución Sanción ya había cobrado firmeza y que contrario a lo que sostenía la Aseguradora, la Resolución Sanción, fue notificada por correo certificado el 9 de febrero de 2012 (Art 565) E.T. y en la Resolución materia de inconformidad se ordenó notificarle como garante, por la cual no se vulneró el debido proceso. Concluyó que la parte actora no logró demostrar que el Acta No. 121 del 18 de septiembre de 2013 expedida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín, que decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente Excedentes Echavarría SAS,

periodo III, ario 2009, póliza 1011362 y las Resoluciones No. 29 del 13 de enero y 1671 del 10 de marzo de 2014, con las que en su orden se resolvió un recurso de reposición y se confirmó la decisión y que desató un recurso de apelación y confirmó la decisión, estén viciadas de nulidad por violación al debido proceso o por falsa motivación negando las pretensiones de la demanda. La PREVISORA S.A .COMPAÑÍA DE SEGUROS, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia señalada, por las siguientes razones: i) No debe aplicarse el precedente jurisprudencial, Sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta, de fecha 14 de julio de 2016,expediente 54001233300020120015301(20879), Consejera Ponente Teresa Briceño de Valencia ii) Declaratoria de Nulidad por falsa motivación y violación del derecho de defensa .iii) Que debe disponerse la devolución de la suma cancelada por la Previsora. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad del Acta No. 121 del 18 de septiembre de 2013 y las Resoluciones Nos. 29 del 13 de diciembre de 2013 y 1671 del 10 de marzo de 2014, proferidas por la DIAN. Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a las principales razones de inconformidad de la demandante en el recurso de apelación. 1.Aplicacion del precedente Jurisprud|encial.

Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301

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7 La precedente Jurisprudencial, definió el precedente Judicial en los siguientes términos: “En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. “ En igual sentido, la Honorable Corporación se pronunció en Sentencia SU 113 /2018 en a que indicó que: “La jurisprudencia constitucional ha diferenciado, según su origen, dos clases de precedente: el horizontal y el vertical. Respecto al primero, se ha dicho que comprende “aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial”; mientras que el segundo, “se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de

Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”. Ahora bien, respecto al caso concreto es necesario precisar, que Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en Sentencia de Unificación de 14 de julio de 2016, expediente 54001233300020120015301(20879), Consejera Ponente Teresa Briceño de Valencia. Se pronunció, estableciendo las reglas sobre la intervención de los deudores solidarios, garantes y Aseguradoras en la determinación de tributos, imposición de sanciones por devolución improcedente, cobro coactivo y su legitimación para controvertir los actos de la administración ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo anterior en virtud del Art. 29 de la C.N. principios Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301 JADV/CPRR 8 de publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas y de la sentencia C.1201 de 2003.1 La anterior posición del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, adoptada por a quo. en el fallo recurrido, es precedente jurisprudencial se debe observar de manera obligatoria, no puede desconocerse bajo ninguna óptica, como pretende la recurrente, por lo anterior, este cargo no es

llamado a prosperar.

2. Procedencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados por violación al Debido proceso La PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS sostiene que procede la nulidad de los actos administrativos demandados por considerarlos violatorios del debido proceso, del derecho de defensa y del principio de legalidad Este Ministerio considera que, contrario a lo que sostiene la demandante, la Administración le notificó la Resolución Sanción, habiéndose notificado previamente la existencia de la liquidación oficial de revisión y el pliego de cargos. y contó con la oportunidad para controvertir esa decisión, mediante el recurso de reconsideración, sin que hiciera uso de su oportunidad procesal para el efecto, de igual forma, a la demandante se le notificó el Acta No.121 de 18 de septiembre de 2013, frente a la cual interpuso los recursos de Reposición y de Apelación, lo anterior conlleva a que contrario a su afirmación, no se vulneró ni el debido proceso, ni el derecho de defensa, por cuanto la apelante contó con la oportunidad legal y procesal para interponer recursos y si era su deseo solicitar pruebas, distinto es que no lo hizo, Por lo anterior, este cargo no es llamado a prosperar.

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1. La obligación de las aseguradoras y garantes de pagar la suma devuelta por la administración tributaria, surge cuando se configura el siniestro. ii) El siniestro ocurre cuando se tiene determinada, mediante liquidación oficial o resolución sanción independiente, Ia suma a favor de la administración tributaria que puede ser cobrada al asegurador a garante.

1. Los deudores solidarios, garantes y aseguradoras tienen el derecho de controvertir, vía administrativa o judicial, los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que Ia administración tributaria, en virtud de lo dispuesto en los artículos 37 del CPACA o 28 del CCA, está en Ia obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro o garantía. En virtud del artículo 29 de la Carta Política, es deber de Ia administración tributaria notificar el requerimiento especial y el pliego de cargos al deudor solidario, garante o asegurador, en los términos que se exponen en el fallo del Consejo de Estado. iv) En el procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria, en sentido amplio, que culmina con Ia liquidación de revisión, la liquidación de aforo o la resolución de sanción, es necesario individualizar los sujetos que resultan ser solidariamente responsables -deudores solidarios, garantes y aseguradorasy las circunstancias de su responsabilidad, en cada uno de los supuestos de hecho a que se refieren los artículos 793 y siguientes del Estatuto Tributario. v) De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 828-1 y 860 del Estatuto Tributario, el titulo ejecutivo contra el deudor principal lo será también contra el deudor solidario, garante o asegurador, siempre que se le vincule al procedimiento administrativo de liquidación oficial del gravamen y al proceso de imposición de la sanción. vi) precisa la mencionada sentencia que las consideraciones expuestas constituyen precedente obligatorio en los términos

de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, que los efectos de la presente sentencia de Unificación serán hacia futuro. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301

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9 Es necesario precisar que los procesos de determinación y sanción por una devolución improcedente de un saldo a favor son independientes, en procedimiento, pruebas y notificaciones. Esta Agencia observa que la Administración no podía acceder a la terminación de mutuo acuerdo, solicitada el 31 de agosto de 2013, respecto del expediente IH 2009 20112527 por cuanto los actos proferidos habían cobrado firmeza, acorde a lo normado en el numeral 4° del Artículo 6° del Decreto 699 de 2013. Por lo anterior, este cargo no es llamado a prosperar. Esta Delegada, advierte que el termino de caducidad en el presente caso no corresponde al de las controversias contractuales, atendiendo a que la sanción se profirió dentro de un procedimiento administrativo tributario y no en la ejecución de un contrato estatal suscrito con la Previsora S.A como garante, no es una controversia contractual, la DIAN actuó en calidad de autoridad tributaria cualquier inconformidad respecto del acto administrativo debió demandarse mediante en medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho y no Controversias Contractuales.2 Por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. 3.Procedencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados por

Falsa Motivación A partir de lo dispuesto en el artículo 42 del C.P.A.C.A. que impone a la administración motivar sus decisiones y del artículo 137 ibidem que consagra la falsa motivación como causal de nulidad, la jurisprudencia ha señalado que el motivo del acto administrativo tiene relación con las razones fácticas y jurídicas que originan la decisión de la administración e implica que tiene una causa que la justifica y obedece a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. Igualmente ha precisado que la falsa motivación, relacionada directamente con el principio de transparencia de los actos administrativos, requiere que se demuestre: a) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión ‘no estuvieron probados’ dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración ‘omitió’ tener en cuenta hechos que sí 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicado 25000232700020150070300 Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia Sentencia de 28 de agosto de 2013. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301 JADV/CPRR 10 estaban demostrados y que de haber considerado habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente3. Esta Agencia del Ministerio Público observa que no existe falsa motivación, los actos administrativos, cuentan con fundamentos de hecho y de derecho, coinciden

con los señalados en la demanda y que fueron probados en el expediente administrativo, por lo anterior este cargo no es llamado a prosperar. Finalmente, respecto a la solicitud de devolución de sumas canceladas efectuada por la demandante, en el trámite de terminación por mutuo acuerdo esta Agencia del Ministerio Publico, comparte lo expuesto por la primera instancia, no hay prueba en el proceso de que esa solicitud se hubiera presentado ante la administración, en consecuencia no podía pronunciarse el a quo al respecto, Por tal motivo este cargo no es llamado a prosperar. En este orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, de fecha nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Del señor Consejero, atentamente, 3 Sentencia del 26 de julio de 2017 del Consejo de Estado, Sección 4ª, C.P. Dr. Milton Chaves García, expediente 1100103-27-000-2018 00006-00 (22326). Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 5001233300020150070301

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