PGN-PRECEDENTE JUDICIAL - Respecto a pensión de invalidez en las fuerzas militares y de policía

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de invalidez en las fuerzas militares PENSIÓN DE INVALIDEZ-Para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y personal civil del Ministerio de Defensa PENSIÓN DE INVALIDEZ-Regulación sobre pérdida de capacidad sicofísica de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional TRIBUNAL MÉDICO LABORAL-Actos que profieren en las fuerzas militares y de policía/TRIBUNAL MÉDICO LABORAL-Funciones en las fuerzas militares y de policía PENSIÓN DE INVALIDEZ-Liquidación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional PENSIÓN DE VEJEZ-Reconocimiento y liquidación de incapacidad permanente en las Fuerzas Militares y de Policía PRECEDENTE JUDICIAL-Respecto a pensión de invalidez en las Fuerzas Militares y de Policía Así las cosas, con base en la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 de 2004, para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un parámetro mínimo de protección, que es el 50% de disminución en la capacidad laboral, que ha sido avalado por la Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos, como lo sostuvo recientemente en la sentencia T-038 de 2011. PENSIÓN DE INVALIDEZ-Requisitos en el régimen ordinario PENSIÓN DE INVALIDEZ-No se exige el requisito de cotización para el

personal activo de las fuerzas militares y de policía PENSIÓN DE INVALIDEZ-No se exige el requisito de cotización para quien no tiene la oportunidad de laborar PENSIÓN DE INVALIDEZ-No se exige el requisito de cotización para el trabajador independiente que no la efectuó Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía

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SEGURIDAD SOCIAL-El servicio tiene un régimen tarifario que no lo hace gratuito PENSIÓN DE INVALIDEZ-Reconocimiento y monto Según la normatividad citada, si se aplica el artículo 89 del Decreto 094 de 1989, para obtener pensión de invalidez se requiere una pérdida de la capacidad laboral “igual o superior al 75%”, y según los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se requiere para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: i) que se trate de un afiliado al sistema; ii) que hubiere perdido el 50% o más de la capacidad laboral y iii) que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. En el

caso concreto, el demandante al momento de sufrir la lesión que le generó la disminución de su capacidad laboral, estaba vinculado a las Fuerzas Militares, es decir tenía la condición de afiliado sometido al régimen de cotizaciones de conformidad con el artículo 19 de la Ley 352 de 1997, que si bien es cierto, es una norma posterior que aclaró dicha condición. SEGURIDAD SOCIAL-Se desconoce si se niega a quien disminuyó su capacidad sicofísica/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Deber de aplicar la norma más favorable al trabajador en materia prestacional Esta Agencia del Ministerio Público comparte totalmente el análisis de la Sala Laboral del Consejo de Estado, en la sentencia citada como precedente jurisprudencial cuando aduce que negarle el reconocimiento prestacional a una persona que disminuyó su capacidad sicofísica, desconoce las finalidades del sistema de seguridad social. Es menester considerar que, en desarrollo jurisprudencial, en aras de la protección de los derechos de los trabajadores, con respecto al citado principio se ha dispuesto en algunas decisiones aplicar el régimen más favorable para el trabajador, lo que ha abierto la posibilidad de aplicar el Sistema General de Pensiones contenido en la ley 100 de 1993. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 362-2014

Bogotá, D. C., 9 de octubre de 2014.

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 08001233100020100062201 (1066-2014) ACTOR : RICARDO LEÓN PACHECO CHOPERENA IDENTIFICACION : C.C. 72.183.477 de BARRANQUILLA DEMANDADO : NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : PENSION DE INVALIDEZ

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del

Atlántico.

II. ANTECEDENTES 2.1Solicitud anulatoria El señor RICARDO LEÓN PACHECO CHOPERENA solicita se declare la nulidad de la decisión tomada en la Resolución No.2717 del 26 de octubre de 2006 proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional,

Directora Administrativa, y el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa NacionalSecretaría General, e igualmente el acta de junta médica laboral No.142-2006 del 8 de junio de 2006, que originó la primera decisión conforme al artículo 138 del C.C.A, donde resolvieron declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez a favor del demandante. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene en sentencia definitiva a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y Policía, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde la fecha en que se estructura a favor del actor. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de

Policía Página: 4 2.2Petición Restauratoria Que a título de restablecimiento, se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía la revisión de la capacidad psicofísica y laboral del actor, se le practiquen los exámenes científicos de psiquiatría (depresión activa reactivaesquizofrenia paranoica), hipoacusia neurosensorial bilateral en ambos oídos, oftalmología

(astigmatismo severo), dermatología (dermatitis seborreica de difícil manejo,

enfermedad crónica severa progresiva), y se envíe a una Junta Médica Laboral Regional de Invalidez del Atlántico para que se determine, califique, evalúe todas y cada una de las enfermedades para determinar la relación causaefecto y se valore la disminución de la capacidad laboral por cada una de las secuelas de las enfermedades antes mencionadas, adquiridas dentro del desarrollo del servicio como miembro de la Armada Nacional, como consecuencia de los cargos y funciones desempeñados, y darles los índices correspondientes a cada lesión. La última enfermedad denominada dermatitis seborraica de difícil manejo, amerita un porcentaje en sus índices y el que se le debe adicionar al 70,18% que le señalaron y que le da derecho a la pensión de invalidez. 2.3 Petición Subsidiaria Que se ordene de manera subsidiaria a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, al pago de indemnizaciones de carácter moral, material, fisiológica, uso y goce de la vida, daño emergente y lucro cesante imputable a la administración del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2.4 Normativa violada Como normativa violada citó los siguientes: Constitución Nacional artículos 1, 2, 4, 6, 11, 29, 48, 54, 89, 90 y 217; Ley 9ª de 1979 artículos 80, 81, 82, 84, 98, 99, 111 y 125, Resolución No.02400 de

1979 artículos 69,71 y 91; Decreto1832 de 1994 artículo 1° numerales 29, 33 y 42, artículo 2 y 3 numerales 1 y 2; Decreto 1795 de 2000 artículos 1, 2, 3, 5, 6, 27, 29, 30, 32 y 34; Decreto 1796 de 2000 artículo 30 y 44; Decreto 094 de 1989 artículos 72, 73, 74, 77 numerales 1-025, 1-029; artículo 79 numeral 3040; artículo 81 numerales 5-016 y 5-033; artículo 82 numeral 6-0344; artículo 85 numeral 9-054. 2.5 Hechos El demandante ingresó a las Fuerzas Militares como suboficial de la Armada Nacional pasando todos los procesos de selección incluyendo los exámenes psicofísicos mediante los cuales lo declararon apto para el servicio, tanto físico como mental, para desarrollar una actividad operativa o administrativa militar. Durante su actividad militar estuvo expuesto a ruidos de calderas (fogonero), máquinas a vapor, motores de combustión interna y cargos relacionados a los Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de

Policía Página: 5 sistemas de maquinaria de unidades a flote de la Armada Nacional, así mismo,

a los ejercicios de tiro y armamento, además de los fuertes entrenamientos y prestación de servicios de guardias y otros igualmente a la exposición a altas temperaturas y a los continuos viajes en las unidades de buque flote. En desarrollo del servicio, el demandante participó en combate contra la guerrilla el 31 de agosto de 1996, por la toma de la Unidad Militar de las Delicias en el Meta, tragedia que cobró la vida de la mayoría de sus compañeros y donde el recurrente resultó con múltiples lesiones en el codo, brazo, antebrazo; lo que le produjo una disminución en su capacidad de trabajo. Como consecuencia de los hechos antes descritos, al actor se le detectaron las siguientes patologías: episodios psiquiátricos, fracturas en brazo, antebrazo y codo, pérdida de la visión, pérdida auditiva en ambos oídos, y posteriormente le sobrevino dermatitis seborreica de difícil manejo, severa y progresiva. Mediante Acta de Junta Médico Laboral No.142-2006 de junio 8 de 2006, se le determinó una disminución de su capacidad laboral en un 70,18% acumuladas por las lesiones con secuelas de: hipoacusia neurosensorial bilateral de 68.3 DB, depresión mayor y astigmatismo que corrige 20/20 y omitiendo calificar las lesiones por arma de fuego en el brazo, antebrazo y codo y la dermatitis seborreica de difícil manejo, severa y progresía. 2.6 Contestación de la Demanda Mediante apoderado, la entidad demandada dio contestación a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, indicando que en

relación con el caso específico no se dan los presupuestos: -El porcentaje exigido por la norma es el 75% de conformidad con el régimen especial, no obstante haberse calificado en un 70.18% la disminución de la capacidad laboral del demandante es palpable que no corresponde al exigido por la norma especial. -No se dan las condiciones para pensión, porque la Junta Médico Laboral No.142 del 8 de junio de 2006 y 044 del 18 de marzo de 1997, determinaron una disminución de la capacidad laboral total del 70.18% de la cual el 12.5% corresponde a la lesión 1 ocurrida en el servicio por causa de las heridas en combate, el 53.81% a la lesión 2 ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, y el 3.86% restante a la lesión ocurrida en el servicio pero no por causa ni razón del mismo, y su retiro se produjo el 20 de mayo de 2005. -En el evento de no haberse encontrado de acuerdo con la valoración recibida, debió el demandante haber solicitado Tribunal Médico (segunda instancia), y no lo hizo. -El hecho de que se manifieste en el acta de Junta Médica que el Suboficial de la Armada Nacional RICARDO LEÓN PACHECO CHOPERENA, no es apto para el servicio militar, no significa que no sea apto para desempeñarse en su Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de

Policía Página: 6 vida civil y realizar labores cotidianas de trabajo. No prueba el demandante que se encuentra incapacitado para ello. -El demandante debió de haber agotado la vía gubernativa lo cual no sucedió al no haber solicitado Tribunal Médico. -El hecho que el demandante al entrar a la entidad se encontrara en óptimas condiciones de salud, no exime que en cualquier momento hubiere sido objeto de enfermedad como cualquier ser humano. -No se puede pretender que una persona perteneciente a un régimen especial como es el de las FFMM, donde se tiene establecido legalmente un sistema propio de evaluación médico laboral, sin haber agotado totalmente el sistema, pueda ir a otro sistema (en este caso el de la Ley 100 de 1993) a obtener una valoración médica, en la cual quien la expide no es técnico experto en normatividad militar.

Finalmente, propuso como excepción la caducidad. (fls.132-139)

III. FALLO DE INSTANCIA 3.1Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 18 de octubre de 2013 declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto a la Junta Médico Laboral No.142 del 8 de junio de 2006. En consecuencia se declaró inhibido el Tribunal para decidir de mérito sobre el Acta de la Junta Médico Laboral No.142 de 2006.

Declaró la nulidad parcial de la Resolución No.2717 del 26 de octubre del 2006 proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional y ordenó a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional proferir Resolución

correspondiente al reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del demandante, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Como sustento a la decisión el Tribunal, concluyó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación hecha para una generalidad, lo cual significa, que sí el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de esta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. Puesto que admitir lo contrario, señala el Tribunal, es desconocer el principio de equidad fundado en postulados de igualdad y justicia que protegen de manera especial a aquellos que por su condición de vulnerabilidad lo necesitan, como en el asunto bajo estudio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía

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Concluyó, que por razones de equidad, si el demandante cumplía con los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general y no las previstas en el régimen especial, en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del derecho de igualdad, es imperativo el reconocimiento de dicha prestación bajo los lineamientos contenidos en la Ley

100 de 1993, siempre y cuando reúnan las condiciones para ello (fls.213-230). 3.2Salvamento de Voto El Magistrado LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ presentó salvamento de voto a la sentencia de primera instancia y consideró que al demandante no le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez, con base en la Ley 100 de 1993. Señaló que no es procedente aplicar el principio de favorabilidad, porque los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están exceptuados expresamente en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, del Régimen de Seguridad Social Integral regulado por esta Ley. Además, de acuerdo con el artículo 218 de la Constitución y el Decreto 1211 de 1990, el personal de las Fuerzas Militares tiene su propio régimen prestacional , lo cual excluye la posibilidad de que al caso que nos ocupa se le aplique la normatividad general por el principio de favorabilidad, pues, éste es procedente, en los términos del artículo 53 de la Constitución cuando haya duda sobre la fuente del derecho que deba aplicarse, y en este asunto no hay duda en ese aspecto, dada que la normatividad pertinente e s clara al respecto (fls.231-234). 3.3Recurso de Apelación El apoderado de la entidad demandada, fundamenta su inconformidad con la sentencia atacada y señaló: Que el régimen especial establecido en el Decreto 4433 de 2004, para el personal militar, debe aplicarse de preferencial, frente al régimen general de la Ley 100 de 1993, sin que ello implique violación al principio de igualdad,

Indicó, que la citada norma no contempla de manera alguna el reconocimiento de la pensión de invalidez sin tener un porcentaje igual o superior al 75%; dicha normatividad, al regular un régimen especial para miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, mal puede darse una aplicación a la Ley 100 de 1993. Por último, solicitó a los Magistrados en segunda instancia, tener en cuenta los argumentos expuestos anteriormente y en su lugar revocar el fallo apelado, negando las súplicas de la demanda; dado que la institución Militar cumplió con lo dispuesto en los Decretos y Leyes que tienen que ver con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de invalidez establecidos en la normatividad vigente para la materia en la época de ocurrencia de la lesión del demandante (fls.236-246). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía

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IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 4.1Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: 4.2Examen del sub examine La presente controversia se centra en establecer si el demandante en calidad de Suboficial Primero retirado de la Armada Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que

posee una disminución del 70.18% de la capacidad laboral. 4.3Examen del sub lite Pensión de Invalidez: El Decreto 094 de enero 11 de 1989, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, se previó respecto a la pensión de invalidez, en el artículo 89, lo siguiente: “Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes . A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares , la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sisofísica , tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera , así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la cpacidad sicofísica . b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicófísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% .

c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.” En la misma norma, en el artículo 25 consagró al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía como máxima autoridad en materia de sanidad en el área, indicando: “Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la máxima autoridad en Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de

Policía Página: 9 materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas MédicoLaborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones…” Posteriormente se expidió el Decreto Ley 1796 del 2000, “por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y

de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley”, estableciendo en materia de pensión de invalidez, lo siguiente:

“ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA EL

PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL

DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1°. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.” El mismo Decreto en su artículo 19 determinó, que el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, y la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, serían los responsables de practicar la Junta Médico laboral, en los siguientes casos: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de

Policía Página: 10 “Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado.” En cuanto al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se

expresó también en dicho Decreto: “ARTICULO 21. TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía

conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado. ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal MédicoLaboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” Posteriormente, mediante la Ley 923 de 2004 se fijaron “normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”; en su artículo 3.5 dispuso: “El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.” El Decreto 4433 de 2004, reglamentó la ley antes señalada, así: “Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente

parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº362-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.1066-2014 Ricardo León Pacheco Choperena vs. NaciónMinisterio de Defensa NacionalSistema de Salud de las Fuerzas Militares y de

Policía Página: 11 accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.

Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del

servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones. Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.” Así las cosas, con base en la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 de 2004, para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un parámetro mínimo de protección, que es el 50% de disminución en la capacidad laboral, que ha sido avalado por la Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos, como lo sostuvo recientemente en la sentencia T-038 de 2011: “La anterior disposición ha sido objeto de interpretación de esta Corporación, la cual ha señalado que para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad laboral, ésta interpretación fue acogida por la Corte por vez primera en la sentencia T-829 de 2005, cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una disminución de la capacidad laboral del 62.44% a consecuencia de la prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%. En dicha

ocasión expresó la Corte: “En consecuencia, aunque el régimen legal anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del 75%, y por tanto, solo se