PGN-PRECEDENTE JUDICIAL - Sobre favorabilidad y condición más beneficiosa al empleado

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOInsubsistencia de empleada sin haber cumplido edad de retiro forzoso RETIRO DEL SERVICIO-Debe notificarse del reconocimiento de la pensión e incluirse en nómina de pensionados Si bien es cierto que el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 estableció que no podía obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo, por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no había llegado a la edad de retiro forzoso, también es cierto que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 lo modificó, señalando que se consideraba justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el empleado tanto del sector privado como público cumpliera los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de vejez; razón por la cual el empleador está facultado para desvincular del servicio al funcionario, siempre y cuando le haya sido reconocida o notificada la correspondiente pensión por la respectiva caja de previsión o fondo de pensiones y se le haya incluido en nómina. DERECHOS ADQUIRIDOS-No pueden desconocerse por norma especial sobre pensiones INDEMINIZACIÓN DE PERJUICIOS-Debe probarse el daño causado a la víctima INDEMINIZACIÓN DE PERJUICIOS-El daño debe ser cierto y determinable PRECEDENTE JUDICIAL-Sobre favorabilidad y condición más beneficiosa al empleado Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 2 Concepto Minpúblico No. 333/12

Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

R. I: no. 1551/2011 SIAf: 2012 - 408761

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 333 – 2012 2 – XI – 12

SIAF: 2012 - 408761

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONJUEZ PONENTE: ORJUELA GÓNGORA

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 760012331000200800573 02 ( )

R. I: 1551/11

ACTORA : ELVIA RODRÍGUEZ de TESONE

C. C. 38. 970. 640

DEMANDADA : DIRECCIÓN EJECUTIVA ADMINISTRACION JUDICIAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Tema : Retiro por reconocimiento pensión Procede esta Agencia Fiscal a emitir su concepto en el proceso del cual conoce la Sección Segunda del CE –Sala de conjueces -, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia calendada al 26 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, también a través de jueces temporales – (fls. 308 a 353), mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia en el sub lite se circunscribe a establecer si procede la indemnización1 plena –sin descuentos - a favor de la demandante ELVIA RODRÍGUEZ de TESONES por el retiro de que fue objeto a través de los actos acusados que le reconocieron su pensión de vejez, sin haber cumplido la edad de retiro forzoso.

1. Lo que se demanda a) Invalidez La actora, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción contenciosa subjetiva de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto Ley 2304 de 1989, 1 Porque a la fecha de este concepto tiene más de 65 años, pues nació el 25 de marzo de 1945 (fl. 96) y, así las cosas, se halla en edad de retiro forzoso conforme lo establece el artículo 128 del Decreto 1660/78.

Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 3 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

R. I: no. 1551/2011 SIAf: 2012 - 408761 solicitó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desde el día 29 de julio de 2008 (fl. 110), la nulidad de las Resoluciones Nos. “PSAR07-610de diciembre 19 de 2007 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa por medio de la cual se dispuso retirar del servicio a…, quien se

desempeña como MAGISTRADA DE LA SALA DE FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, retiro operante a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados…PSAR08-53 de marzo 25 de 2008, por medio de la cual se resuelve en forma negativa el recurso de reposición…”. b) Apetencias laboral, económica y moral Que como consecuencia de la anterior decisión de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación, así como a reconocerle y pagarle, de manera indexada y en los términos de ley, los salarios, aumentos de los mismos, prestaciones sociales, primas, bonificaciones, auxilios y todas las adehalas laborales que ha dejado de percibir hasta la fecha que procediera el reintegro, o cumpla la edad de retiro forzoso. En cuanto a los perjuicios morales los fijó, a tiempo de corregir la demanda (fls. 132-133), en 1000 gramos oro puro certificado, por los innegables sufrimiento y dolor sufridos por la pérdida del empleo.

2. Normas invocadas como transgredidas y razón de violación Citó como normas violadas los artículos 116 del Decreto 1660/78; 131 y 1496 de la LEAJ; 36 de la Ley 100/93 y 6º del Decreto 546/71.

Argumentó, como concepto de violación del vicio de “desviación de poder” (sic), que lo que se discute en este caso es la indebida aplicación de la ley que desconoce el respeto a los derechos consolidados y establecidos en

disposición especial y anterior; la cual, siendo de carácter laboral goza de la especial protección estatal. Señaló que las regulaciones relacionadas con el régimen pensional contempladas en la Ley 797 del 2003 no son aplicables al caso por existir la LEAJ, que consagra la permanencia en los empleos judiciales hasta la edad de retiro forzoso prevista hasta los 65 años.

3. Hechos La accionante adujo que le prestó sus servicios a la rama judicial, mediante una relación laboral legal y reglamentaria, con adscripción, además, en

carrera administrativa, desde el 21 de septiembre de 1970 hasta el 29 de febrero de 2008, desempeñando como último cargo el de magistrada de la sala de familia del Tribunal Superior de Cali. Señaló que, a través de los actos administrativos controvertidos, cuya ejecución tuvo efectos a partir del 1º de marzo del 2008, se le desvinculó del servicio por habérsele reconocido, por parte de CAJANAL la pensión de vejez, con fundamento en lo ordenado por el artículo 36 de la Ley 100 de 19932. 2 Resolución No. 010349 del 3 de mayo de 2001 (fls. 77 a 80). Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 4 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

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Indicó que el salario mensual que devengaba en tiempo de actividad no se

compadece con el monto de la jubilatoria y, por esto, debe aceptarse la solución otorgada por la Corte Constitucional en un caso semejante al suyo en el que se protegió el mínimo vital. Mencionó que se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, y la última calificación que obtuvo fue de satisfactoria, por ende, con derecho a permanecer en el empleo hasta cumplir la edad de retiro forzoso (fls. 97 a 110). A la demanda se acompañó el poder judicial especial (fl. 1); los actos administrativos censurados junto con las comunicaciones de rigor (fls. 2 a 15); certificación CAJANAL inclusión en nómina (fl. 16); certificaciones redesignación, cargos desempeñado, tiempo servido y sueldo devengado, y posesiones (fls. 17 a 29); Acuerdo No. 1911/03 -16 de julio del CSJ-Sala Administrativa -:”Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9°, parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003” (fls. 30-31); sentencia de la Secc. 2ª; CE del 27 de octubre de 2005 proferida en el radicado No. 110010325000200300393 – 01 (4773/03) por intermedio de la cual denegó la nulidad del precitado Acuerdo 1911/03 (fls. 32 a 54); concepto No. 1715 del 29 de marzo de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del CE por el que se estimó necesaria la aplicación de la preceptiva especial (fls. 55 a 68); certificaciones de pagos

efectuados a la demandante (fls. 69-70); sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declara la nulidad de las resoluciones jubilatorias y ordena reliquidar conforme a norma especial (fls. 71 a 76); resoluciones de pensión (fls. 77 a 95); y, registro civil de nacimiento de la actora (fl. 96). Sucintamente alegó de conclusión como se ve a los folios 298-299.

4. Contestación La entidad accionada, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, manifestó que la parte actora se equivoca cuando afirma que se aplicó indebidamente la previsión de la Ley 797, contenida en el artículo 9°, parágrafo 3°, pues el reglamento interno que a propósito de lo allí dispuesto se profirió por la Sala Administrativa del CSJ, salió airoso en el examen de legalidad hecho por la competente autoridad del CE, de donde se colige que la actuación censurada obedeció a la simple aplicación de una norma legal, de carácter general.

Advirtió, de igual manera, que la actuación se adoptó por autoridad competente y se tuvieron en cuenta las circunstancias en las que se encontraba la accionante, las cuales no eran otras que las de un servidor que ha cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, la cual, una vez decretada e incorporada a nómina, le blinda en el aspecto económico el cubrimiento de los gastos congruos y necesarios, por lo que no se entiende que haya quedado desamparada. Pone de presente, de otra parte, que debe entenderse armónicamente lo preceptuado tanto por la LEAJ como por la 797, dado el carácter

complementario de ésta frente a la situación reglada por el numeral 6 del Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 5 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

R. I: no. 1551/2011 SIAf: 2012 - 408761 artículo 149 de la Ley 270, sin que deje de observarse que también el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 aprobó el examen de constitucionalidad a través del pronunciamiento contenido en la S-C-1037/03 -5 de noviembre – en el que la situación se condicionó en los siguientes términos: “…siempre y cuando y además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.

No obstante lo anterior, propuso las excepciones de: 1) Cosa juzgada constitucional; 2) Cosa juzgada con efectos erga omnes en relación con la aplicación de la causal en virtud de la reglamentación expedida al efecto; 3) Falta de causa para demandar; y, 4) La innominada o genérica a probarse en el proceso (fls. 160 a 178). En somero escrito que obra a la página 300 la accionada se ratifica “en todos y cada uno de los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos en la contestación de la demanda, reiterando por consiguiente mi solicitud de declarar probadas las excepciones propuestas y las que se encuentren debidamente

probadas, como también mi solicitud de negar las pretensiones de la demanda” (sic). En cuanto se refiere a la contestación a la adicción de demanda se constata (fls. 215 a 220) que lo allí consignado, nada, en lo absoluto, tiene que ver con la materia debatida, en cuanto que el CSJ plasmó una disquisición atinente a la bonificación por compensación y afines, más no al debate de la desvinculación por acceder a la pensión de vejez.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca –Sala de Conjueces - accedió parcialmente3 a las pretensiones porque consideró, fundado en las sentencias C - 037 de 1996 y T – 1931865 de la Corte Constitucional, que la causal de retiro del servicio judicial, por concepto de reconocimiento de la pensión, no se regula por lo previsto en la Ley 797 sino por su preceptiva especial, esto es, por la estatutaria contemplada en la 270 de 1996. Por lo tanto, asumió que la entidad no dio cabal cumplimiento a los requisitos previstos en la norma que le sirvió de fundamento para expedir los actos acusados, toda vez que el retiro se produjo en virtud de lo dispuesto por aquella y en desmedro de la regulación particular de ésta, que prevé el derecho adquirido a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, salvo la anuencia expresa del titular para desvincularse antes de ese supuesto fáctico, caso, que en los presentes autos no ocurrió.

Precisó en lo pertinente: “…De los Antecedentes que se han reseñado fluye con

meridiana claridad que la Ley 797 de 2.003 no es aplicable a los Servidores Públicos de la Rama Judicial, por pertenecer estos al Régimen Especial de Pensiones y no al Régimen General de Pensiones como se quiso hacer ver, pues la ley ordinaria en la cual se basan los susodichos Actos Administrativos, para desvincular a la Demandante, como ya se dijo, no aplica para los funcionarios de la Rama Judicial, ya que dicha Ley 297 (sic) de 2.003 es incompatible con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Es decir, que el numeral 6° (sic) del Art. 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que se pretendió 3 En punto al daño moral lo fijó en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 6 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

R. I: no. 1551/2011 SIAf: 2012 - 408761 modificar o derogar o adicionar por la Ley 797 de 2.003, tiene plena vigencia ante la imposibilidad de que una Ley ordinaria derogue a otra de mayor jerarquía, para lograr la desvinculación del Servicio de un Funcionario Judicial que tenga derecho a la pensión, pues para que así sea, es necesario su consentimiento en el retiro del cargo” (fls. 308 a 353).

Por providencia del 14 de febrero de 2011 se corrigió, incluyendo la indexación salarial y prestacional, la indemnización decretada (fls. 385 a

388).

6. Recurso de apelación La parte accionada interpuso el citado recurso exponiendo el mismo argumento de la contestación, esto es, que su actuación se sometió a lo dispuesto tanto en la Ley 797 como en el Acuerdo 1911 que, como se indicó en aquella oportunidad, se sometieron al análisis de legalidad y salieron avantes ante las respectivas instancias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (fls. 354 a 367).

No alegó de conclusión. La parte actora registró escrito de cierre solicitando la confirmación total del fallo (fls. 432 a 446).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la sentencia impugnada debe ser PARCIALMENTE CONFIRMADA, por las siguientes razones:

1. Controversia a decidir Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso de apelación interpuesto (art. 357 C. P. C.), el problema jurídico se circunscribe a determinar sí era posible retirar del servicio judicial a la demandante, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 9º - 6 de la Ley 797 de 2003, armónico con lo reglado por el Acuerdo No. 1911/2003 del CSJ, que establecen como causal de terminación de la relación laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación, o si por el contrario podía continuar en el ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, atendiendo el régimen de transición y el principio de los derechos adquiridos, dado que su particular situación se gobernaba por norma especial.

2. Análisis jurídico. Lo acreditado en el proceso.

La demandante aduce que si bien, el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, establece como causal de retiro, el reconocimiento de la pensión de jubilación, también lo es que no le es aplicable, por cuanto, su personal situación de trabajadora judicial se regula por las peculiares previsiones consagradas en la LEAJ o Ley 270 de 1996, en cuanto que hallándose en régimen de transición se le ha de respetar el derecho adquirido de permanecer en el empleo hasta tanto no cumpla con la edad de retiro forzoso (art. 149-6). Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 7 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

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Esta Procuraduría Delegada encuentra demostrado que CAJANAL le reconoció a la actora RODRÍGUEZ de TESONE la pensión de vejez (fls. 77 a 80, Resolución No. 010349), y que fue incluida en la nómina de pensionados, razón por la cual la demandada Dirección Ejecutiva de Administración Judicial decidió retirarla a través de los actos censurados (fls. 2 a 14, Resoluciones de Presidencia de la Sala Administrativa del CSJ Nos. 610/07 -19 de diciembre - y 53/08 -25 de marzo). Se constata también que la pensión de vejez le fue reconocida a la demandante con posterioridad a la

vigencia de la Ley 797 de 2003, normatividad que entró a regir a partir del 29 de enero de 2003. Ahora bien, en lo tocante al régimen de transición, que de suyo implica un tratamiento beneficioso para quien se encuentre cabalmente en él, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo consagró para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el sistema4 tuvieran 35 años o más de edad, respecto de la mujer, o, 40 años en el caso del hombre, o 15 años de servicio para ambos, estableciendo que se les continuaría aplicando el régimen pensional anterior, en relación a los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a su reconocimiento. Si bien es cierto que el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 estableció que no podía obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo, por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no había llegado a la edad de retiro forzoso, también es cierto que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 lo modificó, señalando que se consideraba justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el empleado tanto del sector privado como público cumpliera los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de vejez; razón por la cual el empleador está facultado para desvincular del servicio al funcionario, siempre y cuando le haya sido reconocida o notificada la correspondiente pensión por la respectiva caja de previsión o fondo de pensiones y se le haya incluido en

nómina. Sin embargo, acontece en el presente que la actora fue trabajadora judicial – no se pone en duda -, razón por la cual el supuesto fáctico para desvincularla, a consecuencia del reconocimiento pensional y la inclusión en nómina, se gobernaba por la norma especial contemplada en el numeral 6 del artículo 146 de la LEAJ. “Ley 270 de 1996. Art. 149. Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1…6. Retiro con derecho a pensión de jubilación…”. Del examen de exequibilidad que se le efectuó a través de la S-C-037/96 se condicionó que el mandato no operaba ipso facto, sino que menester era la aquiescencia del titular para determinar si quería pensionarse o esperaba la edad de retiro forzoso, pues se entendió que tal opción hacía parte del “régimen anterior” que protegía los derechos adquiridos. 4 1° de abril de 1994 para servidores nacionales y 30 de julio de 1995 para trabajadores territoriales. Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 8 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

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Al punto indicó la Corte Constitucional en su fallo previo de exequibilidad: “… “Respecto del numeral 6o., (sic) debe entenderse que la disposición se refiere únicamente a aquellos eventos en que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos legales para obtener su pensión

de jubilación, ha decidido voluntariamente su retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su reemplazo. “…”. Sin cursiva ni subrayado en su original. Ahora bien y de otra parte, sobre la aplicación de la ley, es evidente que de conformidad con la 153 de 1887 ha de prevalecer la especial sobre la general, y, en el caso presente, con mucha más razón si se atiende la jerarquía normativa de la estatutaria 270 que ha de primar sobre la general 797. Por tanto, si bien es cierto que tanto la Ley 797/2003 como el Acuerdo CSJ No. 1911/2003 estaban vigentes a tiempo de expedición de los actos cuestionados y reglaban la materia discutida de manera general, también lo es que la entidad de los derechos adquiridos5 no puede ser desconocida por hallarse fundada en norma especial y previa a aquella. Así las cosas, por este aspecto ha de ser confirmada la sentencia que decretó la indemnización –dada la imposibilidad de reintegro -, mas en cuanto se refiere al tema de los perjuicios morales, esta Procuraduría Delegada considera que la prueba testimonial recaudada (fls. 255 a 268) no fundamenta la prosperidad de esa particular pretensión porque: (1) No desarrolla con la evidencia necesaria el real contenido del perjuicio sufrido, sino que sólo señala el lógico desencanto por ser tratado como cesante; (2) Proviene de amistades que carecen de la objetividad indispensable para que se acredite en qué consistió el daño material; (3) Sus apreciaciones son

genéricas y muy propias de interesados en una condena sin medir el costo de ella; y (4) Se echa de menos la correlativa y concomitante experticia médica (psiquiátrica, psicológica) que informe de manera científica los daños sufridos. Aunque arriba se anotó que la preceptiva general no era aplicable al asunto en cita, ello no obsta para apreciar que la demandada actuó de buena fe, pues debe recordarse que esa normativa había pasado el examen de constitucionalidad y de legalidad. Es, este caso, el prototípico en el que es posible compensar con la indemnización, pero no enriquecer con reconocimiento de perjuicios morales al haberse actuado de buena fe, y en la medida que se constata que el derecho de permanencia, vía indemnización, fue resarcido. 5 Derechos y bienes adquiridos con justo título que no pueden ser desconocidos ni aún por leyes posteriores. Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 9 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

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Precedente jurisprudencial A más de hacer eco de las reseñadas por el extremo activo, la Procuraduría Delegada consigna reciente decisión de la sala especializada del CE que sobre el asunto de marras, ha señalado: “… “Esta Sala se ha ocupado en anteriores oportunidades de establecer lo relativo a la aplicación de la norma transcrita (se refiere al

parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797) en relación con el derecho pensional adquirido, a la luz de los preceptos constitucionales que amparan los derechos laborales y aquellos inherentes a la seguridad social, como los contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, entre ellos el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho dada la naturaleza jurídica del derecho pensional. “En consecuencia, una vez se cumplen los presupuestos establecidos por el legislador, y se crea una situación jurídica concreta en la cual se hace el servidor beneficiario de una pensión de jubilación, no existe una razón de derecho para que una ley posterior, como lo es la Ley 797 de 2003 en este caso, se aplique de manera retroactiva con el fin de desmejorar su situación, contrariando de manera directa el artículo 4° de la Constitución Política. “Así, partiendo del principio de favorabilidad como inherente al derecho al trabajo contenido en el mencionado artículo 53, de acuerdo con el cual en caso de duda en la aplicación de una norma se debe dar aplicación a la que resulte más favorable al trabajador, no se pueden disminuir las condiciones existentes en materia laboral o pensional, que se hayan concretado a la luz de un ordenamiento anterior. Siendo así, los servidores que cumplen las condiciones para beneficiarse eventualmente de un régimen de transición, pueden confiar legítimamente en que su situación particular será regulada por dicho régimen, aun cuando no haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, así como a quienes adquieran el derecho pensional en los términos de la Ley 100, con anterioridad a la

entrada en vigencia de la Ley 797. “En consecuencia, la aplicación del parágrafo 3° debe respetar los derechos emanados del régimen de transición y los provenientes del régimen general adquiridos con posterioridad a la entrada en vigencia de aquella norma, de modo que se respeten las condiciones en las cuales el empleado público adquirió su derecho, y de otra parte que se respete la garantía de quienes tienen la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de la misma, prevista en el artículo 150 de la Ley 100. “Lo anterior en armonía con la Ley 797, que en lo relevante a la situación particular prevé en sus artículos 1° y 11:”…” Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 10 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

R. I: no. 1551/2011 SIAf: 2012 - 408761 “En este punto es preciso tener en cuenta, además, el concepto de derechos adquiridos y el principio de irretroactividad de la ley. En cuanto al primero la Corte Constitucional se ha pronunciado señalando que si bien es cierto, el régimen de transición protege expectativas legítimas de las personas que estaban próximas a pensionarse de acuerdo con las normas de la legislación vigente al momento de expedirse un nuevo régimen con requisitos menos favorables para el reconocimiento y monto de la pensión, también lo es que el derecho a acceder al régimen de transición sí se constituye

en un derecho adquirido objeto de especial protección. En relación con el principio de irretroactividad de la ley, ha expresado esta Corporación que dicho régimen comprende además la posibilidad de continuar con la relación laboral hasta la edad de retiro forzoso, Es claro, entonces, que al aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior, se estaría desconociendo dicho principio, pues en tal caso la ley no sólo estaría rigiendo hacia futuro, sino que también extendería sus efectos a situaciones que se consolidaron bajo normas anteriores, sin justificación alguna. “Del caso concreto “… “Mediante Decreto No. 932 de 31 de mayo de 2004 el procurador General de la Nación dispuso el retiro del señor…del cargo de…, por haber obtenido el reconocimiento de su pensión de jubilación, con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797. “… “De acuerdo con las pruebas allegadas al plenario se concluye que el actor contaba con una amplia trayectoria en la rama judicial y el Ministerio Público, y se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100, puesto que para su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, en consecuencia, era destinatario de las normas del régimen especial antes señaladas, y en virtud de las cuales, el señor…, podía permanecer en el servicio hasta cumplir con la edad de retiro forzoso, esto es hasta el 4 de octubre de 2012. “De acuerdo con lo anterior, se declarará la nulidad del acto acusado, teniendo en cuenta que el actor no podía ser retirado por haber

obtenido el reconocimiento de su pensión de jubilación. “… Proc. 3ª Del. Ante C. de E. 11 Concepto Minpúblico No. 333/12 Contencioso subjetivo de Elvia Rodríguez de Tesone VS. Dirección Admon Judicial Exp. No. 760012331000200800573 02

R. I: no. 1551/2011 SIAf: 2012 - 408761 “Tampoco se ordenará indemnización alguna por concepto de los presuntos perjuicios morales causados al demandante como consecuencia de su retiro del servicio, puesto que para emitir una declaración en tal sentido se exige que el daño sea cierto y determinable, aspectos que no se encuentran demostrados a través de las pruebas allegadas al expediente.

“…”6 Así las cosas, han de prosperar parcialmente las súplicas de la demanda en cuanto sí se tenía un derecho adquirido a la estabilidad hasta la edad de retiro forzoso; y en estos casos el derecho al trabajo amerita protección especial por aplicación del principio de la favorabilidad, y, mucho más si se entiende que la indemnización resarce el perjuicio o daño causado de desvincular antes de que aquella edad se cumpliera por la demandante. CONCEPTO Por lo tanto, se evidencia que la entidad demandada desconoció el alcance de derechos adquiridos del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, se le birlaron los derechos que dice la actora ostentaba al momento en que se produjo la actuación administrativa controvertida; razón por la cual esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la sala de conjueces del CE que MODIFIQUE el fallo que

profirió la también sala de conjueces del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la medida en que los actos administrativos se profirieron sin advertir la consecuencia que emana de la aplicación del “régimen anterior” a que hace referencia aquella norma que regulaba la situación de la señora ELVIA RODRÍGUEZ de TESONE, por lo cual los actos cuestionados no mantienen incólume e inalterable la presunción de legalidad que los ampara. Con todo, en sentir de esta Agencia del Ministerio Público el hecho de producirse el retiro del servicio por haberse decretado la jubilación de la actora, con fundamento en norma positiva perfectamente aplicable (art. 230

C. Po.)7, no conlleva, per se, a la causación de un perjuicio moral, como generosamente fue dispensado por el juzgador de la primera instancia, pues es claro y comprensible que si los supuestos fáctico y jurídico se habían cumplido, resultaba lógico, por decirlo menos, que se decretara la ju