PGN-PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Acerca de la facultad de reestructuración o renovación adminis

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la resolución que reconoce y ordena el pago de una indemnización por supresión de un cargo SUPRESIÓN DE CARGOS-Como consecuencia del proceso de liquidación de la ESE Francisco de Paula Santander El debate en el sub examine se contrae a determinar si a la accionante le asiste el derecho a que el reconocimiento de su indemnización, por supresión del cargo que desempeñaba como trabajador oficial en el ISS, se haya trocado por el de empleado público al servicio del ente accionado, ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER. Revisado el expediente se observa que la demandante entró a servir al ISS el día nueve (9) de agosto de 1988, como empleada público –Profesional Universitaria 3020 – 14, 4 horas diarias – y a partir del 26 de junio de 2003 se le incorporó a la ESE demandada. Se efectuó a través del Decreto No. 1750 de 2003 -26 de junio -, dictado con fundamento en las facultades otorgadas al presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el que en relación con el régimen de personal. Se hizo por medio del Decreto No. 3202 de 2007 que en su artículo 12 determinó: “Supresión de empleados y terminación de la vinculación. La supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la ESE, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes…” RÉGIMEN PRESTACIONAL-La Profesional Universitaria ostentó la condición de

empleada pública no podía sujetarse a disposiciones convencionales Pues bien, si desde el inicio de su relación laboral con el ISS el extremo activo era empleada pública, pues no hacía parte del equipo de obras públicas ni de mantenimiento de la red hospitalaria, es diáfano que no era sujeto derechohabiente de la C. C. de T, la cual, como se sabe, se rige por normas del CST que propenden por el mejoramiento de las condiciones económicas, salariales, prestaciones y laborales de los trabajadores vinculados contractualmente. Por lo mismo, no le era posible, ante la nueva realidad de servicio a la ESE cuestionada, trocar su condición laboral administrativa de empleado público por el de trabajador oficial, para beneficiarse, a la hora de nona, de una convención laboral. Recuérdese que la misma normativa consagró dicha proscripción y, en ese orden de ideas, se reitera, no resulta de recibo la pretensión de la demandante, quien siempre fue, tanto al servicio del ISS como de la ESE una empleada pública. De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas (como el caso de autos) dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, son trabajadores oficiales “quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. La LSSI en su artículo 194 dispuso la prestación del servicio esencial de salud directamente por la Nación o por las entidades territoriales a través de las ESE y la

vinculación de personal atendería lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 195 ibídem: relación legal y reglamentaria o por contratos. Pues bien, de conformidad con lo dicho, es evidente que la Profesional Universitaria ostentó la condición de empleada pública, por lo que es dable afirmar que no podía sujetarse a disposiciones convencionales, en cuanto su régimen prestacional era el legal. Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Acerca de la facultad de reestructuración o renovación administrativa Ergo, a juicio de esta Procuraduría Delegada, al acreditarse, de una parte, que a la accionante se le reconoció y ordenó pagar la correspondiente indemnización, con lo cual no se le desconocieron los derechos por la supresión del cargo de Profesional Universitaria que desempeñaba, primeramente como empleado público del ISS, y después en la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER accionada, y, de otra, que ese oficio que fungía y desempeñaba, a la luz de lo regulado por la Ley 10 de 1990 – concordante Ley 100 -, no se encasillaba en labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria y/o, en faenas de servicios generales, convalidantes del estatus que reclama, es claro que no podía asimilarse a trabajadora oficial y ser beneficiaria de la

convención colectiva 2001-2004, se solicita a la sala de conocimiento que CONFIRME en su integridad la sentencia de primera instancia recurrida, pues no hay ningún derecho adquirido a gozar de beneficios convencionales. CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-De una trabajadora oficial que pasó a ser empleada pública según jurisprudencia del Consejo de Estado PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Reestructuración administración según jurisprudencias de la Corte Constitucional Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 167 - 2016 14 – IV -2016

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S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ARENAS MONSALVE

E. S. D.

REFERENCIA : No. 680012331000200601473 01 (R. I: 4030 - 2013) ACTORA : LAURA ISABEL GARCÍA ARDILA C. C. 63. 278. 300 B/manga

DEMANDADO : E. S. E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : CONCEPTO FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Indemnización por supresión cargo. Inaplica concolectrabajo

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante contra la sentencia dictada el día trece (15) de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander –Subsección laboral de descongestión - (fls. 391 a 402), por medio de la cual, de fondo, denegó las súplicas de la Sra. LAURA

ISABEL GARCÍA ARDILA.

Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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II. ANTECEDENTES

1. Lo que se demandó

a. Parte declarativa La mentada ciudadana, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), presentó demanda por intermedio de apoderado, el día 22 de marzo de 2006 (fl. 86)1, ante el citado tribunal, en contra de la ESE FRANCISO DE PAULA SANTANDER, para: “Que se declare la nulidad de la resolución No. 2616 del 25 de noviembre

de 2005 “Por medio de la cual se reconoce y ordena al pago de una indemnización por supresión de un cargo en la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander” y de la resolución No. 2249 del 26 de noviembre de 2005: “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales por desvinculación de la Empresa Social del Estrado Francisco de Paula Santander”. b. Parte condenatoria Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la adecuación de la indemnización, así como el reconocimiento y pago de todas las demás acreencias laborales, a lo estipulado en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, sin perjuicio de la condena en costas procesales.

2. Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, el extremo activo expuso que era trabajadora oficial del ente demandado –Profesional Universitaria -, y, por lo tanto, beneficiaria de la C. C de T. 2001-2004, hasta la escisión del ISS y la creación de unas ESE, efectuada a través del Decreto 1750 de 2003, el cual, 1 De ahí, que, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 308 del COPACA la normatividad adjetiva a tener en cuenta sea la del C. C. A.

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Página: 5 en punto al régimen de personal varió la naturaleza jurídica de la relación pasando a ser empleado público, asunto que a la luz de lo considerado por las S-C-314 y 349 de 2004 no conlleva la pérdida de los derechos convencionales, por adquisición de las prerrogativas con base en la teoría de los derechos adquiridos.

3. Normas invocadas Citó como normas vulneradas los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 467, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; y los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, así como la ratio decidendi de las S-C-341 y 349 de 2004, que hizo incurso a los acusados actos en las causales de ilegalidad directa, falsa motivación y desvío de poder por cuanto no se atendió la prórroga automática de la convención colectiva que le gobierna su situación particular (fls. 73 a 86).

Con similar argumentación alegó de conclusión, como se lee a las páginas 377 a 380.

A la demanda se acompañaron: El poder judicial especial (fl. 1); los actos administrativos cuestionados (2 a 8); el Decreto 4032 de 10 de noviembre de 2005: “Por el cual se modifica la estructura de la ESE Francisco de Paula Santander” (9 a 12); el Decreto 4033 de 10 de noviembre de 2005: “Por el cual se modifica la planta de personal de la ese Francisco de Paula Santander” (13 a 15); El Decreto 1750 del 26 de

junio de 2003: “Por medio del cual se introducen reformas al ISS” (16 a 26); el Decreto 1752 del 26 de junio de 2003: “Por el cual se establece una prima individual para unos empleados públicos” (27 - 27 A); y copia de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001 – 2004, suscrita entre ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL junto con el Acuerdo entre GOBIERNO, ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL (fls. 28 a 72) Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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III. CONTESTACIÓN El liquidador de la ESE demandada se opuso a las súplicas incoadas para lo cual argumentó que la escisión del Instituto de Seguros Sociales recibió el beneplácito de la Corte Constitucional a través de la S-C314 de 2004, manteniendo los efectos de la Convención Colectiva de Trabajo hasta el 31 de octubre de 2004, e, igualmente, que en razón de dicho actuar administrativo –la escisión de ISS a ESE -, se variaba la naturaleza jurídica de sus dependientes para pasar a la de empleados públicos, por lo cual, en el caso de la demandante se procedió a cancelarle efectivamente la indemnización.

No obstante lo anterior, propuso las excepciones de caducidad de la acción,

prescripción trienal, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de derecho reclamado, pago, innominada, falta de legitimación en la causa por pasiva y el de la compensación (fls. 137 a 150). Registró escrito de cierre con el mismo argumento, como se aprecia a los folios 381 a 390.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección Laboral de Descongestión, mediante providencia del quince (15) de agosto de 2013 (fls. 391 a 402) frente al fondo de la controversia decidió denegar las pretensiones para lo cual consignó, con soporte jurisprudencial2.”…Al pronunciarse sobre la vigencia de una Convención Colectiva de Trabajo para una trabajadora oficial que, con ocasión de la escisión del ISS pasó a ser empleada pública, concluyó que la misma había expirado en la fecha inicialmente pactada y que no operaba la figura de la prórroga automática del Art. 478 del Código Sustantivo del Trabajo, porque para la fecha en que expiró la Convención, la demandante ostentaba la calidad de empleada pública. En el plenario está acreditado que la señora LAURA ISABEL GARCÍA ARDILA se vinculó al ISS el 09 de agosto de 1988 y con ocasión de la escisión ordenada en el Decreto 1750 de 2003, quedó incorporada la ESE Francisco de Paula Santander como Profesional Universitaria 3020-14 con 2 Sentencia de 7 de abril de 2011, exp. 0763/10, C. P. ALVARADO ARDILA.

Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado

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Página: 7 intensidad horaria de 4 horas día. Así mismo está acreditado que mediante Decreto 4033 del 10 de noviembre de 2005, se modificó la planta de personal de la ESE, suprimiendo algunos cargos entre ellos el desempeñado por la señora GARCÍA ARDILA, PROFESIONAL UNIVERSITARIA, 3020-14, con intensidad de 4 horas, situación que le fue comunicada con Oficio GG-1433 del 18 de noviembre de 2005, supresión efectiva a partir del 20 de noviembre de ese año. Con ocasión de lo anterior, se expidieron las Resoluciones No. 2616 y 2249 del 25 y 26 de noviembre de 2005, por las cuales la demandada le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión de cargo, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Art. 12 del Decreto 4032 de 2005 y, reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales por desvinculación a la demandante, respectivamente, las cuales no observan lo dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo…Para la parte demandante, si bien la vigencia inicial de la Convención lo fue hasta el 31 de octubre de 2004, en aplicación del Art. 478 del CST, se dio la prórroga automática de la misma, de manera que para el 18 de noviembre de

2005, la misma se encontraba vigente y por ende, se debían liquidar la indemnización y sus prestaciones sociales y laborales de conformidad con lo establecido en la Convención. Sin embargo, acorde con la jurisprudencia reseñada, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que para la fecha de expiración de la Convención, la demandante ya ostentaba la calidad de empleada pública, y, por lo mismo, no era susceptible de prorrogarse automáticamente la Convención en los términos del Art. 478 del CST, concluyéndose entonces, que para la fecha de la supresión del cargo de la señora LAURA ISABEL GARCÍA ARDILA, ya no era beneficiaria de la referida Convención. Así las cosas, las pretensiones encaminadas a la reliquidación de la indemnización por supresión de cargo y de las prestaciones sociales en los términos indicados en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, deben despacharse desfavorablemente…”.

V. APELACIÓN La demandante impugnó argumentando, básicamente, que la convención colectiva de trabajo 2001-2004 continúa vigente, por prórroga legal automática y por no haber sido derogada por un laudo arbitral y, que por lo mismo, debe continuar favoreciéndola (fls. 406 a 408).

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Los Ministerios de Salud y de Hacienda, en su orden, registraron sus respectivos escritos de conclusión solicitando la confirmación de la sentencia, porque, básicamente, la actora no era trabajadora oficial, y, porque se le reconoció y pago el valor de la indemnización conforme al reglamento expedido por el Gobierno Nacional (fls. 459 a 467 y 486 a 493).

VI. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 6 1. Criterio genérico Es criterio de este Despacho que el recurrido fallo de mérito, debe ser CONFIRMADO, por las razones jurídicas y jurisprudenciales que a continuación se destacan. 6. 2. El sub. Lite.

El debate en el sub. examine se contrae a determinar si a la accionante LAURA ISABEL GARCÍA ARDILA le asiste el derecho a que el reconocimiento de su indemnización, por supresión del cargo que desempeñaba como trabajador oficial en el ISS, se haya trocado por el de empleado público al servicio del ente accionado, ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER. 6. 3. Análisis Fáctico – Jurídico a) Vinculación laboral Revisado el expediente se observa que la demandante GARCÍA ARDILA entró a servir al ISS el día nueve (9) de agosto de 19883, como empleada público –Profesional Universitaria 3020 – 14, 4 horas diarias – y a partir del 26 de junio de

2003 se le incorporó a la ESE demandada (fls. 96-97). 3 No se discute por la parte contraria y el dato se extrae de los considerandos de la Resolución No. 2616 del 25 de noviembre de 2005: “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización por supresión de un cargo en la ESE Francisco de Paula Santander”. Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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Página: 9 b) Escisión del ISS y creación de las ESE Se efectuó a través del Decreto No. 1750 de 2003 -26 de junio -, dictado con fundamento en las facultades otorgadas al presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el que en relación con el régimen de personal, estableció: “Art. 16. Carácter de los servidores. Para todos loe efectos legales, los servidores de las ESE creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. “Art. 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados al ISS, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las ESE…”.

“Art. 18. Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas…”. c) Supresión y liquidación de la ESE Se hizo por medio del Decreto No. 3202 de 2007 que en su artículo 12 determinó: “Supresión de empleados y terminación de la vinculación. La supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la ESE, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes…” Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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Página: 10 6. 4. El caso concreto Pues bien, si desde el inicio de su relación laboral con el ISS el extremo activo era empleada pública, pues no hacía parte del equipo de obras públicas ni de mantenimiento de la red hospitalaria, es diáfano que no era

sujeto derechohabiente de la C. C. de T, la cual, como se sabe, se rige por normas del CST4 que propenden por el mejoramiento de las condiciones económicas, salariales, prestaciones y laborales de los trabajadores vinculados contractualmente. Por lo mismo, no le era posible, ante la nueva realidad de servicio a la ESE cuestionada, trocar su condición laboral administrativa de empleado público por el de trabajador oficial, para beneficiarse, a la hora de nona, de una convención laboral. Recuérdese que la misma normativa consagró dicha proscripción y, en ese orden de ideas, se reitera, no resulta de recibo la pretensión de la demandante, quien siempre fue, tanto al servicio del ISS como de la ESE una empleada pública. Establecido el anterior marco normativo, se conceptúa sobre la situación concreta del accionante, en los siguientes términos: 4 “ART. 467. Definición. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”. Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los

empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas (como el caso de autos) dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, son trabajadores oficiales “quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. La LSSI en su artículo 194 dispuso la prestación del servicio esencial de salud directamente por la nación o por las entidades territoriales a través de las ESE y la vinculación de personal atendería lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 195 ibídem: relación legal y reglamentaria o por contratos. Pues bien, de conformidad con lo dicho, es evidente que la Profesional Universitaria LAURA ISABEL GARCÍA ARDILA ostentó la condición de empleada pública, por lo que es dable afirmar que no podía sujetarse a disposiciones convencionales, en cuanto su régimen prestacional era el legal. 6. 5. Precedentes jurisprudenciales a) Acerca de la facultad de reestructuración o renovación administrativa “… “Límites a la facultad de la administración para adelantar reformar institucionales que impliquen supresión de empleos “13. La jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que el cumplimiento pleno de los fines esenciales del Estado exige la adecuación de la estructura orgánica y funcional de la administración a los cambios que imponen las dinámicas contemporáneas en que se mueven las relaciones económicas, los avances tecnológicos, las necesidades del

servicio, la disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales. Sin embargo, ha precisado que dichos procesos deben desarrollarse con plena observancia de los postulados que inspiran el Estado Social y Democrático de Derecho, y bajo la orientación de los principios y directrices que rigen la gestión pública (art. 209). “… Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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Página: 12 “14. El impacto que estos procesos de reestructuración generan tanto en la comunidad, en calidad de destinataria final del cumplimiento de la función administrativa o del servicio público, como en el sector de los trabajadores de la entidad que es objeto de reestructuración, exigen de las autoridades que obren con suma cautela y diligencia, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de unos y otros. Así, frente a la comunidad en general, la administración respetar los principios que de conformidad con el artículo 209 gobiernan la función administrativa. Y frente a los trabajadores surge una clara obligación de respeto a sus derechos fundamentales en el marco de las relaciones laborales. “Al pronunciarse sobre disposiciones que contemplan procesos de renovación o reestructuración administrativa, la Corte ha subrayado que las plantas de personal no pueden ser consideradas estructuras pétreas; por el contrario, son susceptibles de sufrir cambios más o menos

profundos según la dimensión de la reforma que se plantee. No obstante, ha reconocido también la necesidad de observar ciertos cánones con miras a reducir los traumatismos en aquellos eventos en los cuales sea necesario prescindir de trabajadores. Sobre el particular esta

Corporación explicó: ““… ““La Corte ha señalado, en reiteradas ocasiones, que la estructura de la administración pública no es un intangible sino que puede reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la misma.

La reforma de las entidades y organismos sólo será procedente sí, conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los derechos laborales de los servidores públicos””. “…De tal manera que el retiro proveniente de la fusión o supresión de empleos ““debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en si no se convierta en un elemento generador de injusticia social””. “En posteriores oportunidades la Corte ha reafirmado la posibilidad de alterar las plantas de personal, pero dejó en claro que esas atribuciones de la administración están enmarcadas en el respeto de algunos criterios, en concreto la observancia de los derechos fundamentales, teniendo presente que ““como regla general, los procesos de reestructuración deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores””, y sólo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la correspondiente indemnización. “…”5 b) Respecto de la ESE y sus servidores

5 Sentencia de 4 de noviembre de 2009. S-C795. Exp. D-7725. M. P. VARGAS SILVA. Fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 203 de abril de 2010. págs. 260-261. Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 167/16 -14 abrilContencioso subjetivo de Lauara Isabel García Ardila Vs. ESE Franciso de Paula Santander Exp. No. 680012331000200601473 01

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Página: 13 “… “Las empresas sociales del estado (ESE) son una categoría especial de entidad pública descentralizada –distinta a los establecimientos públicos -, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas en el marco del sistema nacional de salud con el objetivo de prestar servicios de salud de forma directa por la nación o por las entidades territoriales, especialmente a la población más vulnerable (art. 194 Ley 100). Su creación corresponde al legislador, a las asambleas o a los concejos, según el nivel territorial en el que operen. Estas empresas forman parte de la Rama Ejecutiva, específicamente del sector descentralizado por servicios (art. 38 Ley 489). “El artículo 195 de la Le 100v indica que las “personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. El artículo 26 señala, por su parte, que la planta de personal de las ESE está conformada por funcionarios de

carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso. El parágrafo de este artículo dispone además que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales de las mismas instituciones. De estas normas se deduce que, por regla general, los servidores de las ESE son empleados públicos, pues son los únicos que pueden ocupar cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción. Por excepción, los servidores encargados de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales son trabajadores oficiales. “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el legislador tiene libertad para definir cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción; sin embargo, su decisión debe ser guiada por dos criterios: (i) Los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar orientados al cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional –criterio funcional -; y (ii) debe tratarse de empleos en los cuales sea necesario la confianza en los servidores públicos que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades –criterio subjetivo de confianza – Estos criterios fueron plasmados en el artículo 5° de la Ley 443 y en el artículo 5° de la Ley 909. “…”6. CONCEPTO Ergo, a juicio de esta Procuraduría Delegada, al acreditarse, de una parte, que a la accionante se le reconoció y ordenó pagar la correspondiente indemnización, con lo cual no se le desconocieron los derechos por la

supresión del cargo de Profesional Universitaria que desempeñaba, primeramente como empleado público del ISS, y después en la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER accionada, y, de otra, que ese oficio que fungía y desempeñaba, a la luz de lo regulado por la Ley 10 de 1990 – concordante Ley 100 -, no se encasillaba en labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria y/o, en faenas de servicios generales, convalidantes del estatus que reclama, es claro que no podía asimilarse a trabajadora 6 Sentencia de 17 de marzo de 2010. S-C181. Expediente No. D-7845. M. P. PRETELT CLAVIJO. Fuente. Gaceta Jurisprudencial No. 207 de agosto de 2010. pág. 172. Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estad