PGN-PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Liquidación pensional

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación pensión de Jubilación judicial RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL-Especialidad del Decreto 546 de 1971 …“La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevado en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario (sic) cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute.

RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL-Liquidación

Pensional PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Liquidación pensional Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 206 - 2016

Siaf: 2016 - 152681 29 – IV - 2016

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: HERNÁNDEZ GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002342000201400021 01 (R. I. 3334-2015) ACTORA | : BLANCA ESTHER RAMÍREZ GONZÁLEZ C. C. 41.579.141 B/tá

DEMANDADA : UGPP1

MEDIO CONTROL: CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión de jubilación judicial INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “a”, en virtud de las impugnaciones interpuestas, en su orden, por el ente accionado (fls. 507 a 510), y, por la persona natural de la demandante (fls. 511 a 518) en contra de la sentencia proferida el día 5 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2ª, Subsección “d”, por intermedio de la cual accedió a las súplicas incoadas por la Sra. BLANCA ESTHER RAMÍREZ GONZÁLEZ (fls. 486 a 496).

I. PRIMERA INSTANCIA 1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 3 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP A.- La audiencia inicial2

Fijó el litigio así: “…se contrae en determinar, sí la accionante tiene derecho a que se le

reliquide la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados, el 100% de la bonificación por actividad salarial, el factor salarial del Decreto 1251 de 2009 y todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios”. (fls. 426 y 427). En la misma diligencia se dispuso: 1) Tener por saneado el proceso. 2) No ha lugar a resolver excepciones por no haberse contestado la demanda. 3) Clausurar etapa conciliatoria por inexistencia de ánimo consensual de la demandada. 4) Continuar el trámite de rigor por no existir medidas cautelares por resolver. 5) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y no decretar ninguna –tanto de la parte activa como de la pasiva -, pues con las existentes es factible decidir lo pertinente. 6) Se ordenó arrimar los escritos de cierre por escrito. B.- Fallo de primera instancia El día 5 de febrero de 2015 se profirió decisión de primera instancia que, de manera unánime, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 11374 del 2 de junio de 2004, No. 31202 del 23 de diciembre de 2004, No. 3248 del 24 de enero de 2005, No. 41627 del 22 de agosto de 2006, No. 002760 del 2 de noviembre de 2007, No. PAP 055951 del 3 de junio de 2011, No. RDP 034802 del 31 de julio de 2013 y No.

RDP 041785 del 9 de septiembre de 2013, proferidas por la entidad demandada.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP -, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de jubilación que percibe la demandante en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, incluyendo, además de los emolumentos ya reconocidos, el valor correspondiente al Decreto 1251 de 2009, a partir del 2 de junio de 2010. TERCERO: 2 La del artículo 180 del Copaca, surtida el 23 de septiembre de 2014 (folios 422 a

429). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 4 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP CONDÉNASE a la UGPP, a pagar a la demandante, la diferencia que resulte de la liquidación ordenada en este proveído y las sumas canceladas por concepto de mesada pensional, a partir del 2 de junio de 2010. CUARTO: ORDÉNASE la actualización… QUINTO: ORDÉNASE que de la nueva liquidación que se disponga, se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, si hubiere

lugar a ello, en la proporción que le corresponda al trabajador…”.

II. SEGUNDA INSTANCIA

A. Impugnaciones a. 1.- La demandada UGPP, por escrito obrante a los folios 507 a 510, apeló el fallo solicitando su revocación con base en el hecho de que la pensión de la libelista RAMÍREZ GONZÁLEZ fue calculada con lo que taxativamente estipula el artículo 48 constitucional, esto es, sin apego a ningún régimen especial y, por ende, teniendo en cuenta los postulados de universalidad y solidaridad pensional, porque: “…Frente al caso concreto debe indicarse que al revisar el régimen de la Rama Judicial, establecido en el artículo 6° del decreto 546 de 1971, no se observa que se haya establecido excepción a los topes de pensión, para esta clase de prestación. Nótese cómo el ejecutivo al expedir el citado decreto, con base en las facultades de la ley 16 de 1968 no excluyó del tope máximo la prestación establecida en el artículo 6 del decreto 546 de 1971, como si efectivamente lo realizó al expedir lo relacionado con la pensión a alcanzar la edad de retiro forzoso que regula concretamente el artículo del mismo acto administrativo…Adicionalmente debe mencionarse que en virtud del artículo 1 de la ley 100 de 1993, los funcionarios de la Rama Judicial quedan incorporados a las disposiciones de la ley 100, razón por la cual al no encontrarse de manera expresa en el decreto 546 de 1971, así como tampoco excepción alguna de la ley 100 de 1993, los servidores de la rama judicial, se encuentran cobijados al tope establecidos en el artículo 18 de dicha norma…”.

a. 2. De su lado, la accionante replica la apetencia a: “…2. Reconocer que la demandante tiene derecho a que en la reliquidación de la mesada pensional se incluyan todas las partidas que corresponden cada factor salarial devengado el (sic) último año de servicio. Esos factores salariales son: Prima de Navidad, Prima de Servicios y Bonificación por Servicios prestados. 3. Reconocer en la liquidación de la mesada pensional el 100% de la Bonificación por servicios prestados. 4. Reconocer en la liquidación de la mesada pensional el 100% de la Bonificación por actividad judicial más alta devengada en (sic) seis (6) meses del último año de servicio. De no ser viable el reconocimiento de este Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 5 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP porcentaje, Subsidiariamente y con todo respeto solicito reconocer una sexta 1(/6) (sic) parte de lo devengado en el semestre más alto del último año de servicio. 5. Reconocer el retroactivo de la reliquidación de la mesada pensional a partir del 12 de julio del año 2002, fecha del decreto y causación de la pensión de esta demandante” (fls. 511 a 518).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3. 1. Criterio genérico Considera esta Agencia del Ministerio Público que el impugnado fallo debe

ser confirmado, de acuerdo a lo siguiente. 3. 2. El sub examine De acuerdo con la apelación, el problema jurídico se centra en elucidar si con la decisión judicial recurrida, en primer lugar, se tuvo en consideración el ordenamiento jurídico especial pensional de los ex servidores judiciales, y, en segundo término, si se desatendieron la totalidad de las partidas que componen los precisos factores pensionales de primas de navidad, de servicios y de las bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial, y no se condenó al retroactivo pensional. 3. 3. Análisis 3. 3. 1. La tesis de la UGPP No es de recibo la apreciación de esta recurrente porque su hermenéutica es contradictoria, al plantear, primeramente, que la libelista-actora se sometía a la regulación consagrada en la Ley 71 de 1988 modificada por el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y, en tal condición, ha de entenderse que aun reconociendo el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, no es posible que los beneficiarios de éste no se hallen compelidos al tope mínimo pensional a que se refiere el artículo 48 constitucional3. 3 “Parágrafo transitorio 4°. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en

vigencia del presente A. L., a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 6 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP Como en la mayoría de los casos –si no en todos – en los que el litigio es el monto pensional de ex servidores judiciales, el extremo pasivo del proceso siempre aduce que la regulación a tenerse en cuenta no es otra que la surgida de la Ley 100 de 1993, y bajo dicho entendimiento desconoce el régimen de transición contemplado en el artículo 36 ibídem, garantía ésta que permite el desarrollo del postulado de la favorabilidad laboral14, pues en dichos casos la interpretación y la aplicación de normas contradictorias ha de resolverse en beneficio del trabajador, como lo dispone el canon 53 constitucional como uno de los principios mínimos a tenerse en cuenta. En estos autos, ha de decirse, igualmente, que al no discutirse la situación de transición, lo más sano es someterse a sus consecuencias y no elaborar teorías que las desconozcan, esto es, argumentaciones que echan a pique el valor de la inescindibilidad que, en últimas, conllevan a graves perjuicios para con el erario que ha de reconocer, al cabo de la larguísima discusión judicial, ingentes dineros. En el caso presente, tanto por la edad de la petente-accionante, como por el

tiempo de servicio a la FGN, no cabe duda alguna que RAMÍREZ GONZÁLEZ era derechohabiente a ese régimen, y por tanto ameritaba el tratamiento que él contempla, esto es, el especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, que, sea decir, no es reprochado por la doctrina y por la jurisprudencia en consideración a que el justo título, que reclama el artículo 4 “… El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991(sic) elevó a canon constitucional el principio estudiado al relacionar dentro de los principios del Derecho del Trabajo: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. La regla de la favorabilidad, en los términos explicados, supone un conflicto e la aplicación entre dos o más normas a un mismo caso, supuesto en el cual se debe escoger aquella favorable al trabajador, para lo cual hay que tomar en consideración: a) Las normas deben estar vigentes. b) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible. c) Las normas en conflicto deben ser de naturaleza laboral. ch) Para determinar en un conflicto cuál es la norma más favorable, es necesario determinar qué se entiende por tal favorabilidad, teniendo como base siempre que el criterio prevalente debe ser el jurídico sobre el económico. d) Aplicación de normas de diverso rango: la definición del principio de favorabilidad que se acoge está formulada sobre la base de un postulado que se parta de los criterios clásicos de resolución de conflictos entre normas. “…”?. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 7

Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP 58 de la Carta Política, se ha consolidado para generar un derecho adquirido, mucho antes de la reformada hecha al artículo 48 ejusdem. A mor de lo dicho, es, con todas consecuencias a que haya lugar, que el dicho régimen especial ha de aplicársele a la actora. Precedente jurisprudencial Que ratifica lo antes expuesto, estos atinentes apartados de la sentencia del 29 de enero de 2015, exp. 080012331000201000243 01 (N. I: 0893/13), C. P.

IBARRA VÉLEZ: “… “Régimen pensional especial de la Rama Judicial “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. “El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama judicial y del ministerio público, en su artículo 6 estableció el régimen (sic) de

pensiones con el siguiente tenor literal: “…”. “La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevado en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario (sic) cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. “Liquidación pensional.- “En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la rama judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, con el siguiente tenor literal: “(…) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 8 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP “El mencionado Decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la Ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. “En consecuencia, la entidad demandada no podía liquidar la pensión de jubilación de la demandante, conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 junto con sus Decretos Reglamentarios 691 y 1158 de 1994,

pues de aceptar tal actuación, se desvirtuaría la especialidad del régimen del Decreto 546 de 1971. “…”. 3. 3. 2. Las teorías de la actora: Los modos de liquidación, las cuantías de las bonificaciones y el retroactivo Que las primas de navidad, de servicios y la bonificación por servicios prestados se le liquidaron erróneamente al no acumularse las partidas que la conforman, es la primera de las argumentaciones del recurso de la accionante, ante lo cual precisa esta Agencia de la Sociedad que la aseveración no tiene en cuenta el significado de “MONTO”, que, para casos como el de autos, en el que se discuten los alcances de los factores salariales, ha sido clarificado por la jurisprudencia especializada5, en los siguientes términos: “… “Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala importante destacar para el caso concreto que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no solo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje. “Al respecto, vale la pena traer a colación los argumentos que, de manera reiterada, ha expuesto esta sección para explicar dicha conclusión: 5 Sentencia del 27 de noviembre de 2014. Exp. 680012331000201100130 01 (R. I: 0553/13). C. P.

ARENAS MONSALVE.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP ““Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. ““Monto, según el Diccionario de la Lengua significa “Suma de varias partidas, monta”. Y Monta, es ”Suma de varias partidas” (…) ““Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es sólo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100”” (Sentencia del 21 de septiembre de 2000, Rad. 470-99. C. P. PÁJARO

PEÑARANDA).

“…”.

Así las cosas, no es factible, dentro del presente asunto, escindir el monto factorial para multiplicar por dos (2) las apetencias de la actora-impugnante, dado que de la revisión de la operación matemática que elaboró la demandada para decretar la pensión, a través de los diferentes actos administrativos cuestionados, debidamente se conjugaron las paridas de cada uno de ellos, y, por lo mismo, el monto-resultado se halla ajustado a la normativa. Con todo, no deja la Procuraduría Delegada de observar que este acápite de la multiplicación por dos (2), de las partidas que forman los factores salariales, no se discutió en sede administrativa. Que las bonificaciones por servicios prestados y por actividad judicial deben liquidársele al ciento por ciento (100%) –frente a las cuales el juez de la primera instancia sí se pronunció –, segundo subtema de la alzada, es una lectura equivocada de la libelista porque no tiene en cuenta, cómo de su propio nombre se puede deducir su esencia, esto es, que el pago se hace anualmente, con lo cual el reconocimiento se fracciona en los doce (12) meses que hacen el año calendario de su causación. Por último, que ha de retrotraerse la pensión a 2002, porque la indemnización por insubsistencia ilegal no incluyó sueldos y prestaciones Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 10 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015

Blanca Esther Ramírez González vs UGPP pagados por una entidad oficial –respecto de la cual también el A Quo se pronunció – no deja de ser una errónea interpretación subjetiva de la demandante y ante la cual el Ministerio Público solamente se remite a la Resolución de la FGN No. 000183 de 2011 -28 de septiembre -: “Por la cual se da cumplimiento a una sentencia”, de la que es fácil deducir que se le reconocieron todos los derechos salariales y prestacionales, amén que se le tuvo dicho tiempo como trabajado en la entidad, sin solución de continuidad, y se le canceló o solucionó por la FGN, esto es, por un organismo estatal que hizo realidad la abstracción de volver las cosas al estado original. Precedente jurisprudencial “… “iv) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional de la señora Martha Lucia López Mora, es la contenida en la parte final del precitado artículo 6º del Decreto 546 de 1971, según la cual, la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios (...).”. Se observa, entonces, que la anterior disposición sujetó la base de liquidación pensional a lo “devengado” por el funcionario, por lo cual, para efectos de determinar el monto de la pensión a que tiene derecho el accionante, es preciso recurrir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que reguló, entre otros

aspectos, la escala de remuneración correspondiente a los cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y fijó los factores que constituyen salario en los siguientes términos: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 11 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, radicación No. 5244, expresó[4]: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la

base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”. Con base en el anterior criterio jurisprudencial, en el caso concreto la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados, los cuales la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su pensión. En el presente caso se evidencia que la actora devengó durante el último año de servicio, comprendido entre el 27 de mayo de 2004 al 26 de mayo de 2004[5], los siguientes factores: sueldo básico, gastos de representación, bonificación por compensación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por gestión judicial. Sobre el particular es importante resaltar que la demandante recibió dos factores que son incompatibles entre si[6], estos son, la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial creados por medio de los Decretos Nos. 610 de 1998 y 4040 de 2004 (declarado nulo el 14 de diciembre de 2011[7]), respectivamente. Estos dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los

Magistrados de las Altas Cortes. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 12 Concepto Ministerio Público No. 206/ 2016 -29 de abrilMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 2500023422000201400021 01. R. I: No. 3334 - 2015 Blanca Esther Ramírez González vs UGPP Ahora bien, a la anterior conclusión se aborda después de comparar la Certificación de lo que devengó la señora Martha Lucia López Mora con el Decreto No. 944 de 2005, el cual reza lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. <Decreto derogado por el artículo 2 del Decreto 401 de 2006> A partir del 1o de enero de 2005, los funcionarios a que se refiere el presente decreto que no hayan optado por el régimen de Bonificación de Gestión Judicial de que trata el Decreto 4040 de 2004, continuarán devengando la Bonificación por Compensación con carácter permanente, así: (…) Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito 3.197.202” Nótese como el citado marco normativo, aplicable al momento de retiro de la demandante, dispuso que no es viable el pago de las dos prestaciones, sin embargo se observa en la citada Certificación que le realizaron pagos tanto por bonificación por compensación como por gestión judicial. En ese orden de ideas, se ordenará en virtud del principio de favorabilidad, que se aplique solamente una de las dos bonificaciones antes mencionadas, al momento de tener en cuenta la asignación mensual mas elevada durante el

último año de servicios, incluyendo las doceavas partes a que tiene derecho por concepto de todas las primas devengadas y demás factores prestacionales[8] y, los reajustes establecidos en la Ley 71 de 1988, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. De otro lado, la entidad demandada cree que debe aplicar la bonificación de servicios en un 100%, mas no, en una doceava parte; sin embargo, al observar con detenimiento la parte resolutiva del fallo impugnado, se puede evidenciar que el A – quo fue muy claro al momento de indicar que los factores se liquidarían en una doceava parte. Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual[9]. Ahora bien, respecto del tema del tope o límite pensional en el régimen especial consagrado para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional o el Ministerio Público, esta Sala ha sostenido que[10]:

“De igual manera, la norma especial no estableció límite alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio”. Visto lo anterior se puede c