PGN-PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Precedente jurisprudencial

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 397 - 2015 1° – IX - 2015

SIAF: 2015 - 303452

CONTRATO REALIDAD-Deben reconocerse los derechos laborales de la demandante como auxiliar de servicios de un Instituto Educativo Municipal de Bucaramanga PRINCIPIO PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADESPara su aplicación debe tenerse en cuenta el contexto El postulado mínimo del derecho del trabajo –uno de los enunciados en el artículo 53 del Estatuto Superior – de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” conlleva a que el operador judicial elabore una tarea interpretativa que supere los simples cánones instrumentales en los que los contratantes fijan las reciprocas obligaciones, los conmutativos deberes y los distintos derechos de las partes. Al tratarse de un valor, de un principio, es obvio que su análisis no puede responder de igual manera como si se tratara de una regla positiva de derecho, que, en sentir de esta Agencia de la Sociedad, fue lo que ocurrió en el presente evento objeto de atención, en el que el A quo se encasilló en examinar la ausencia de la prueba documental oficial que diera cuenta de la subordinación-dependencia y de la remuneración a cambio de servicios, sin revisar el contexto en el que la situación real de la celaduría, vigilancia y aseo se presentó. CONTRATO REALIDAD-No se acredita únicamente con la prueba documental Enmarcado en la idea que el contrato realidad se acredita únicamente con prueba documental, la sala de decisión del tribunal echó de menos las órdenes de

prestación de servicios y los recibos de pagos, sin valorar que por más de cuarenta (40) años la hoy finada demandante había permanecido dentro de las instalaciones públicas del Instituto Educativo Municipal JOSÉ CAMACHO CARREÑO a órdenes del ente territorial accionado, y no como simple “viviente”, “cuidandera” o “agregada”, sino ejecutando tareas propias del personal público clasificado genéricamente como auxiliar de servicios administrativos. Debe explorarse que la realidad cierta y verídica no fue otra que hasta el día de su muerte la demandante estuvo bajo esa instalación oficial del municipio de Bucaramanga, de donde bien se puede inferir que éste aceptaba tal situación y que además se benefició de las labores administrativas llevadas a cabo por la parte Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 2 actora según las circunstancias y las conveniencias que a lo largo de esos cuarenta (40) años se presentaron. …No ser capaz, el ente territorial, de dar ninguna solución, ya desde el punto de vista civil (reivindicatorio por posesión o tenencia precaria), ora desde la laboral (negándole el sueldo pero reconociéndolo en especie), es indicio grave en su contra, que por el Ad quem no puede pasar desapercibido.

CONTRATO REALIDAD-El elemento esencial a demostrar es la

subordinación También sirve el razonamiento de la permanencia, pacífica, no debatida, no controvertida por el ente territorial demandado, por tan largo periodo equivalente a dos (2) generaciones, para percibir la demostración del continuo trabajo, que lógicamente conllevaba subordinación y dependencia –el elemento del contrato realidad que en verdad cimenta la figura del contrato realidad -, pues no de otra manera se concibe que la actora haya vivido tanto tiempo en ese techo oficial. Desde otro punto de vista bien se puede deducir que la continua permanencia por parte de la accionante, a través de ese larguísimo interregno, le dispensaba confianza a la entidad accionada, que no reparó en dejarla vivir en las instalaciones colegiales por más de cuarenta (40) años seguidos, y mal podría interpretarse que en ese supuesto no hayan existido controles de actividades, de cumplimiento de horario, de directrices, etc. CONTRATO REALIDAD-Debe tenerse en cuenta la protección a la parte laboralmente más débil/CONTRATO REALIDAD-Puede darse aplicación al principio de favorabilidad De otra parte, el concepto de primacía sustantiva, como adelante se reseñará con reciente jurisprudencia, no se supedita a un análisis de rigurosidad extrema, porque de todas maneras, la vieja y tradicional consigna del derecho laboral de protección al más débil, permanece incólume, y, es que tal precisión es interdependiente y aneja con la acreditación de los tres (3) elementos de la relación laboral, y, entonces, nada impide, en una interpretación sistemática y teleológica, tomar de la fuente del derecho laboral ordinario los consabidos 3 elementos esenciales a que

se refiere el artículo 23 del CST –modificado artículo 1° Ley 50 de 1990 – para desentrañar su espíritu protector, por ejemplo, a través de la preferencia de las normas laborales, de la favorabilidad y justicia laborales. CONTRATO REALIDAD-Aplicación de la compensación Sin embargo, para las resultas de este particular caso, el Ministerio Público reflexiona que también ha de dársele aplicación al permitido, en derecho laboral, fallo extrapetita, y, en esa dirección y con base a lo reseñado por el inciso 3° del artículo 187 del Copaca, ordenar el reconocimiento mediando la compensación surgido del alojamiento que la demandante disfrutó en la institución educativa. Compensación posible a la luz de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1716 del Código Civil en cuanto las partes son recíprocamente deudoras. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 3

CONTRATO REALIDAD-Precedente jurisprudencial Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 4

Bogotá, septiembre 1 de 2015 S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: RAMÍREZ RAMÍREZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : No. 680012333000201200122 02 (R. I. 2589-2014)

1

ACTOR : CARLOS F. OSORIO SAAVEDRA C. C. 13.541.727 Bucaramanga

DEMANDADA : MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA. Ley 1437/11

Controversia : Contrato realidad

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte activa interviniente en contra de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda de la Sra. TERESA OSORIO SAAVEDRA, enfilada a la declaratoria de invalidez de los actos administrativos contenidos en los Oficios del 22 de mayo y 21 de junio, expedidos, en su orden, por la alcaldía y la personería de Bucaramanga mediante los cuales negó el derecho a acreencias laborales surgidas de la relación laboral de hecho en el

desempeño del cargo de celadora de la Concentración Educativa Municipal JOSÉ CAMACH0 CARREÑO, por el interregno –interrumpido - comprendido entre los años 1970 a 2012. 1 Tenido como sucesor procesal (art. 60 CPC) de la demandante TERESA OSORIO SAAVEDRA, acorde con el auto del 5 de abril de 2013 (fl. 189). Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 5

II. ANTECEDENTES 2. 1. Decisión de primera instancia Dictada por escrito del 17 de marzo de 2014 (Fls. 330 a 339), resolvió negativamente el litigio precisando, al respecto: “…1. Entre el Municipio de Bucaramanga y la señora Teresa Osorio Saavedra (q.e.p.d) no existió vínculo legal y reglamentario ni contractual para la prestación de servicios, sino una autorización para habitar en la Institución Educativa José Camacho Carreño.

Así se colige de la copia del Oficio expedido por el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga en el que indica que aquella no estuvo vinculada laboralmente con la administración municipal; y con la copia de la constancia del 20 de mayo de 1970, por medio de la cual el Personero del Municipio de Bucaramanga

de la época la autorizó para habitar en una pieza de la Institución Educativa; en ella se consignó que debía hacerse responsable de los muebles y útiles existentes en el Establecimiento, debiendo realizar mantenimiento y aseo, así como dar aviso de cualquier pérdida o daño que presentara. Se le indicó que debía desocupar la habitación cuando las autoridades municipales se lo exigieran y que no estaba autorizada para otorgar permisos de ninguna índole. 2. La señora Teresa Osorio Saavedra (q. e. p. d.) prestó sus servicios como celadora y aseadora en la Institución Educativa José Camacho Carreño, en la cual vivió con su hijo desde el año 1970 hasta el 8 de diciembre de 2012, fecha de su fallecimiento. Ello se prueba con los testimonios rendidos dentro del proceso por los señores… profesora y director de la Institución, respectivamente, a quienes les consta haberla visto vivir allí junto con su hijo hasta el día de su fallecimiento, lo que también se prueba con la copia del Acta de Visita a la Institución Educativa realizada por la Secretaría de Educación el 17 de abril de 2008, en la que se consignó que no pagaba valor alguno por concepto de arrendamiento; y trabajaba en labores de aseo y celaduría –abriendo y cerrando las puertas en la jornada escolar, cuidando los elementos del colegio de día y de noche y avisando de sus daños, abriendo el colegio cuando había actividades extracurriculares -. Esto también se prueba con la copia del acta del inventario realizado a los bienes muebles de la Institución Educativa en el año 1973, por la

Contraloría del Municipio de Bucaramanga en la que se consignó qiue los mismos quedaban bajo la responsabilidad del Director durante el tiempo laborable del año lectivo y en el tiempo de vacaciones bajo la responsabilidad de la persona que Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 6 figurara como celadora de aquélla quedando prohibido el préstamo a cualquier otro entro educativo sin la autorización del Personero Municipal y el visto bueno del Contralor Municipal. 3. No obra prueba en el expediente de la existencia de un cargo en la planta de personal del municipio de Bucaramanga, que tuviera las funciones desarrolladas por la señora Teresa Osorio Saavedra (q. e. p. d.). El único material probatorio arrimado fueron los testimonios ya citados, los que no tienen la virtualidad de acreditar la existencia en la planta de personal del ente territorial –desde 1970 al 2012 -, de un cargo que tuviera asignadas las funciones que desarrolló la señora Osorio Saavedra en la Institución Educativa. 4. No hay prueba de la continúa subordinación por parte del Municipio de Bucaramanga, pues si bien obran en el expediente copia de los oficios enviados a la señora Osorio Saavedra, en los que se le comunicaba de la autorización a una profesora para que

dictara catequesis pre-sacramental en los salones de la Concentración en el año 1984 y la realización de un desayuno pre-aguinaldo del niño pobre, para lo cual debían permanecer las instalaciones en perfecto estado de aseo el 19 de diciembre de 1990, los mismos distan de fechas lejanas, no existiendo recientes que demuestren la continua subordinación, la que tampoco se puede afirmar de los testimonios rendidos en el proceso, pues aunque los declarantes referidos en el numeral anterior indicaron, que los rectores de la Institución le daban órdenes, en el Informe de Gestión y Resultado hecho por el Municipio de Bucaramanga en el año de 2008 y obrante a folio 227 del expediente la rectora, señora Fanny Archila Quijano manifestó no asignarle función alguna. 5. La señora Teresa Osorio Saavedra (q. e. p. d.) no recibía remuneración alguna por los servicios prestados por parte del ente territorial demandado. Lo que aunado a lo expuesto en el numeral anterior, desvirtúa la dependencia constitutiva de relación laboral. 6. La señora Teresa Osorio Saavedra (q. e. p. d.) laboraba en su lugar de habitación como modista. Esto se prueba con el testimonio rendido por la señora Doris Vera, a quien le consta que hacía uniformes, así mismo con la copia Acta de Visita a Institución Educativa José Camacho Carreño, en la que se consignó que tenía una pequeña industria de confecciones y máquinas…”. 2. 2. Impugnación El sucesor procesal –su vástago, CARLOS FERNANDO OSORIO SAAVEDRA - rechaza

la posición formalista expuesta y adoptada por el juez de la primera instancia Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 7 y solicita la revocación del negativo fallo, a cambio de la prosperidad de sus súplicas, con base en: (1) la prevalencia de la realidad por sobre las formalidades, (2) la materialización de los elementos constitutivos de la relación laboral, (3) de la existencia del cargo –de celador – en la planta de personal del ente oficial accionado, y, por último, (4) del hecho relevante del enriquecimiento del demandado Municipio de Bucaramanga a expensas del empobrecimiento material y físico de la accionante TERESA OSORIO SAAVEDRA, de donde: “Con estos antecedentes, podemos afirmar que el municipio de Bucaramanga sacó provecho de los servicios personales prestados por la señora TERESA OSORIO SAAVEDRA la institución educativa en mención, explotándola laboralmente, al mantenerla laborando como celadora y aseadora con el pretexto que le suministraba una pieza donde ella poder pasar la noche ante su pobreza; cuando era su obligación constitucional y legal de la administración municipal cancelar o pagar con salarios en nómina con todas las prerrogativas laborales establecidas en la C. P. y la ley. No se puede permitir en un Estado

Social de Derecho como el nuestro, que una persona constituya una servidumbre o esclavice a una persona humana en la explotación laboral, trato éste bastante inhumano, y menos aún, cuando este tratamiento proviene de una entidad pública…” (Fls. 349 a 353).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3. 1. Criterio genérico Es criterio de esta Agencia Fiscal que el recurrido fallo debe ser REVOCADO, y, consecuentemente, acceder a las pretensiones de las súplicas, por las siguientes razones. 3. 2. El sub lite Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra

Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 8

El debate simplemente ha de determinar si el extremo activo probó los elementos constitutivos del contrato realidad y, en tal caso, dejar establecida la existencia de éste, por lo que, su consecuencia, ha de traducirse en el reconocimiento de las prestaciones sociales junto con su incidencia temporal para efectos pensionales. 3. 3. Tema a abordar Auscultada la réplica de la demandante es de suyo e indefectiblemente analizar, para resolver la controversia, que en esta segunda instancia se debe tratar el ítem del medio probatorio arrimado al plenario y relacionarlo con el alcance del contrato realidad, como creación jurisprudencial elaborada en función de darle primacía al derecho sustantivo por sobre el adjetivo o de

las formas de contratación. 3. 4. Análisis Las actividades que desarrolló la actora TERESA OSORIO SAAVEDRA a órdenes de la municipalidad de Bucaramanga por el periodo ya señalado fueron, conforme a las certificaciones expedidas por las Señoras MARÍA DOLORES PICO de CERÓN y OFELIA VERA NOVOA, como Directoras del tan mentado establecimiento educativo y visibles a folios 35 y 36, las de: . Celaduría. . Aseo de las instalaciones. . Control de portería. . Disponibilidad de las instalaciones, bajo su supervisión, para variadas actividades, académicas y extraacadémicas, en horarios hábil y aún en festivos. Para esta Procuraduría Delegada se estima que la precedente relación funcional acredita, debida y regularmente, por parte de la actora TERESA OSORIO SAAVEDRA (+), la ejecución de una verdadera labor oficial permanente, dirigida a la vigilancia, supervisión, aseo y control de portería Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 9 del establecimiento educativo municipal JOSÉ CAMACHO CARREÑO, por el lapso expuesto de 1970 -20 de mayo - a 2012 -8 de diciembre – El postulado mínimo del derecho del trabajo –uno de los enunciados en el artículo 53

del Estatuto Superior – de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” conlleva a que el operador judicial elabore una tarea interpretativa que supere los simples cánones instrumentales en los que los contratantes fijan las reciprocas obligaciones, los conmutativos deberes y los distintos derechos de las partes. Al tratarse de un valor, de un principio, es obvio que su análisis no puede responder de igual manera como si se tratara de una regla positiva de derecho, que, en sentir de esta Agencia de la Sociedad, fue lo que ocurrió en el presente evento objeto de atención, en el que el A quo se encasilló en examinar la ausencia de la prueba documental oficial que diera cuenta de la subordinación-dependencia y de la remuneración a cambio de servicios, sin revisar el contexto en el que la situación real de la celaduría, vigilancia y aseo se presentó. Enmarcado en la idea que el contrato realidad se acredita únicamente con prueba documental, la sala de decisión del tribunal echó de menos las órdenes de prestación de servicios y los recibos de pagos, sin valorar que por más de cuarenta (40) años la hoy finada demandante TERESA OSORIO SAAVEDRA había permanecido dentro de las instalaciones públicas del Instituto Educativo Municipal JOSÉ CAMACHO CARREÑO a órdenes del ente territorial accionado, y no como simple “viviente”, “cuidandera” o “agregada”, sino ejecutando tareas propias del personal público clasificado genéricamente como auxiliar de servicios administrativos. Debe explorarse que la realidad cierta y verídica no fue otra que hasta el día de su muerte la demandante estuvo bajo esa instalación oficial del municipio

de Bucaramanga, de donde bien se puede inferir que éste aceptaba tal situación y que además se benefició de las labores administrativas llevadas a Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 10 cabo por la parte actora según las circunstancias y las conveniencias que a lo largo de esos cuarenta (40) años se presentaron.

Es que resulta indiscutible el favorecimiento a los intereses oficiales cuando, por ejemplo, el ministerio público municipal a tiempo –el día de mayo de 1970de autorizarle “habitar con su familia en una pieza de la casa situada en la carrera 9ª No. 37 – 12 en donde funciona la Concentración “CAMACHO CARREÑO de esta ciudad”, le asigna el oficio de “celadora” con la principal obligación de no “otorgar permisos de ninguna índole”, (Fl. 20), y sobre ese supuesto fáctico le hace signar inventario (Fls. 24-25) y le señala directrices para la administración del inmueble, como se desprende de la literalidad de los oficios 26 a 29. No ser capaz, el ente territorial, de dar ninguna solución, ya desde el punto de vista civil (reivindicatorio por posesión o tenencia precaria), ora desde la laboral Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 11

(negándole el sueldo pero reconociéndolo en especie)2, es indicio grave en su contra, que por el Ad quem no puede pasar desapercibido. Ahora bien, habiéndose acreditado que dentro de la planta de personal municipal sí existen esos empleos, como demostró con la adjunción de la posesión de la Señora GRACIELA MEDINA ORTÍZ en el cargo de “AUXILIAR SERVICIOS GENERALES, NIVEL OPERATIVO, CÓDIGO 60501, GRADO 01, COLEGIO JORGE ARDILA DUARTE, DEPENDIENTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN” (Fl. 356), es claro que, por este aspecto, la actora se igualó, se equiparó, en cuanto al ejercicio de las actividades funcionales, con esos servidores públicos auxiliares de servicios administrativos o generales, pero su caso no se trató de igual manera respecto a su condición laboral 2 “EL SALARIO. I. SU NOCIÓN JURÍDICA.- El salario, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es la remuneración que se da al trabajador por el servicio que presta. Dentro de un contrato que es conmutativo, es decir, que implica cargas para ambas partes, la patronal está gravada principalmente por la obligación de pagar el salario. Esto en su aspecto jurídico. Desde el punto de vista social, su significado es diferente. Las diversas escuelas filosóficas, por diferentes caminos y partiendo de puntos muy distintos, concurren todas a

sostener que el salario es (aunque no lo sea) lo que el trabajador debe recibir por su trabajo, atendiendo no solo a la calidad del mismo, sino a sus necesidades específicas familiares y sociales. De manera que la noción jurídica de salario se complementa con la noción económica o social del mismo, en el sentido de que no es solamente lo que recibe por el servicio prestado, sino que, además, ese servicio prestado sea causa de una remuneración que sirva al trabajador por lo menos para atender, en forma decorosa, las necesidades familiares y sociales propias del núcleo en el cual convive. mismo…El salario está integrado por todo lo que recibe el trabajador en forma permanente y habitual y que directa o indirectamente implique remuneración o retribución de sus servicios. Por tanto, no solo se entiende como tal lo que periódicamente recibe, sea semanal, mensualmente o por décadas, sino todo aquello que, aparte de ter un sentido estrictamente monetario, implique una retribución de trabajo y venga a significar un mejoramiento en sus condiciones de vida. Por eso se entiende como salario no solo lo que se recibe en dinero, sino lo que se recibe en especie, es decir, en alojamiento, en alimentación, en vestuario, o sean aquellas ventajas que se entregan al trabajador y que, de no entregarse, serán remplazadas por una suma de dinero que equivaliera más o menos al costo de estos elementos que recibe para un mejor vivir…” (GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Derecho del Trabajo. 4ª edición. Bogotá

D. C., año 1976, págs. 333-334). “Código sustantivo del trabajo.- Art. 120, modificado artículo 16 Ley 50 de 1990. Salario en

especie. 1°) Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley. 2°) El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario…”. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 12 administrativa, pues la de éstos, es, como se sabe, de origen legal y reglamentario.

También sirve el razonamiento de la permanencia, pacífica, no debatida, no controvertida por el ente territorial demandado3, por tan largo periodo equivalente a dos (2) generaciones, para percibir la demostración del continuo trabajo, que lógicamente conllevaba subordinación y dependencia – el elemento del contrato realidad que en verdad cimenta la figura del contrato realidad -, pues no de otra manera se concibe que la actora haya vivido tanto tiempo en ese techo oficial. Desde otro punto de vista bien se puede deducir que la continua

permanencia por parte de la accionante, a través de ese larguísimo interregno, le dispensaba confianza a la entidad accionada, que no reparó en dejarla vivir en las instalaciones colegiales por más de cuarenta (40) años seguidos, y mal podría interpretarse que en ese supuesto no hayan existido controles de actividades, de cumplimiento de horario, de directrices, etc. De otra parte, el concepto de primacía sustantiva, como adelante se reseñará con reciente jurisprudencia, no se supedita a un análisis de rigurosidad extrema, porque de todas maneras, la vieja y tradicional consigna del derecho laboral de protección al más débil, permanece incólume, y, es que tal precisión es interdependiente y aneja con la acreditación de los tres (3) elementos de la relación laboral, y, entonces, nada impide, en una interpretación sistemática y teleológica, tomar de la fuente del derecho laboral ordinario los consabidos 3 elementos esenciales a que se refiere el artículo 23 del CST –modificado artículo 1° Ley 50 de 1990 – para desentrañar su espíritu protector, por ejemplo, a través de la preferencia de las normas laborales, de la favorabilidad y justicia laborales. 3 Al contrario, en respuesta al hecho primero de la demanda, el apoderado del municipio de Bucaramanga reconoce que el Personero de la época autorizó la ocupación a cambio de la actividad de vigilancia (Fl. 113). Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga

Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 13

Sin embargo, para las resultas de este particular caso, el Ministerio Público reflexiona que también ha de dársele aplicación al permitido, en derecho laboral, fallo extrapetita, y, en esa dirección y con base a lo reseñado por el inciso 3° del artículo 187 del Copaca4, ordenar el reconocimiento mediando la compensación surgido del alojamiento que la demandante disfrutó en la institución educativa. Compensación posible a la luz de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1716 del Código Civil en cuanto las partes son recíprocamente deudoras. Precedente jurisprudencial respecto del contrato realidad “... “2. Antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° (sic) del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. “Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005

proferido dentro del expediente 0245 C. P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la 4 “Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no . Para restablecer el derecho particular, reformatio in pejus la jurisdicción contenciosa administrativa podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas…”. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 397/15 -1° septiembreContencioso subjetivo de Carlos Fer4nando Osorio Becerra Vs. Municipio de Bucaramanga Exp. No. 680012333000201200122 02

R. I. No. 2589 – 2014SIAF: 2015 - 303452

Página: 14 remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. “… “Así las cosas, se concluye q