PGN-PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios segú

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del acto administrativo en el que se le llama a calificar servicios como militar al demandante ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Por retiro del servicio El debate, en el sub examine, se concreta en determinar si el ciudadano demandante tiene derecho a ser reintegrado, sin solución de continuidad, y al reconocimiento y pago de los haberes laborales y prestacionales incrementados, causados por el retiro que como empleado público (Jefe Técnico Armada Nacional) se causó a través del cuestionado acto, o, si por el contrario, como lo considera el ente enjuiciado, la decisión de retiro se ajustó a la normatividad que rige el caso en particular. VALORACIÓN PROBATORIA-No se acreditó las razones ilegales de su desvinculación efectuada por intermedio del acto censurado Está probado que el demandante desempeñó sus funciones cabalmente y sin anotación disciplinaria o penal alguna, para lo cual obran las pruebas documentales al respecto (las arrimadas con el libelo), mas faltó el accionante al deber de probar, a través de declaraciones de sus compañeros de trabajo y de sus pares Suboficiales, que el servicio público que él le prestaba a la demandada sufrió una merma considerable en virtud de su retiro; por lo que es lógico inferir, como lo hizo el a quo, que el libelista no acreditó las razones ilegales de su desvinculación efectuada por intermedio del acto censurado. VALORACIÓN PROBATORIA-No hay reproche de su conducta laboral pero tampoco existe prueba de que la decisión es ilegal

Debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función pública siempre debe estar asistida de los principios de eficacia, eficiencia y responsabilidad (Art. 209 C. Po.), pues no es posible el cumplimiento de los fines estatales (Art. 2° ibídem), si de parte del funcionario no existe el compromiso permanente del buen servicio público, este último en el caso en el que legalmente obra la discrecionalidad, al ser obligado que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales. En ese sentido cabe sostener que es deber propio de los servidores públicos el cumplir adecuadamente sus funciones, lo cual no le impida a la Administración adoptar las medidas que considere convenientes y oportunas para prestar el servicio encomendado, a través de la renovación de personal. Así las cosas, en eventos como el debatido, el hecho de cumplir las labores de cargo, no conlleva, necesariamente, a la inamovilidad pretendida por el actor, pues si bien es cierto no hay reproche de su conducta laboral, también lo es que no arrimó prueba regular al expediente que permita inferir que el servicio militar, una vez dejó el empleo, se haya dejado de prestar o que se haya desmejorado a punto tal que la decisión administrativa se tornaba en ilegal por afectar un fin esencial estatal. ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Goza de presunción de legalidad Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO VS. Armada Nacional Exp. No. 1300123310002003016920 01

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayoSalvo los odiosos casos en que a través del mecanismo de la sinecura se premie a alguien en particular, de todas maneras, el empleo en nuestra legislación, formalmente, debe estar precedido del señalamiento de las funciones propias del cargo (competencia), para ser ejecutados por una persona natural (servidor público), mediando una retribución (salario), y, en procura de los fines esenciales estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Carta Política. Por tanto, la Administración bien podía, por medio de funcionario competente, con observancia del especial procedimiento y en atención a las razones que legalmente inspiraron la causal de retiro discrecional, separar definitivamente del servicio al actor, sin que ello pueda ser interpretado como una medida arbitraria y, por lo mismo, ilícita y digna de reproche judicial. Así las cosas, para esta Procuraduría Delegada las razones de conveniencia y oportunidad, al amparo de la recomendación efectuada por el organismo competente, hacen del acto acusado, que se dictó por el funcionario igualmente capacitado, que mantenga su presunción de legalidad. Así las cosas, desde el punto de vista sustancial el fallo apelado debe ser confirmado. ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Ninguna de las causales de nulidad esgrimidas por el accionante se acreditaron Con arreglo a lo expuesto, se solicita respetuosamente que la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado que CONFIRME la providencia recurrida, en cuanto se ha verificado que ninguna de las causales de nulidad esgrimidas por el

accionante se establecieron o acreditaron por parte de éste, por lo cual, la presunción de legalidad de que está asistido el acto administrativo censurado, conforme al inciso primero del artículo 66 del otrora Código Contencioso Administrativo, se mantiene incólume. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios según el Consejo de Estado y Corte Constitucional Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO VS. Armada Nacional Exp. No. 1300123310002003016920 01

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayoPROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 217 – 2016 20 – V - 2016

SIAF: 2016 – 169550

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 130012331000200301692 01

(R.I. 4383/15)

DEMANDANTE : EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO

C. C. 11.430.052

DEMANDADO : MINDEFENSA – ARMADA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA

Tema : Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios Esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal a que se refería el artículo 212 del otrora Código Contencioso Administrativo, procede a emitir el concepto de rigor, en el expediente de la referencia, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, con ocasión de la alzada interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 29 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de Bolívar –Sala 2 de Descongestión - (fls. 140 a 155), mediante la cual se denegó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio por el ex suboficial

ZAMBRANO NIÑO.

I. PROBLEMA JURÍDICO El debate en el sub examine se contrae a determinar si el accionante, Sr.

EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO, tiene derecho al reintegro como Suboficial Jefe de la Armada Nacional, empleo del que fue retirado como resultado de la decisión adoptada por el acto acusado, dictado con Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO VS. Armada Nacional Exp. No. 1300123310002003016920 01

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayofundamento en las razones del servicio y en forma discrecional, contenidas, de manera armónica, en los artículos 99, 100 – a) y 103 del Decreto 1790 de

2000.

1. Lo que se demanda a) Petición de invalidez El citado ciudadano, por intermedio de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1.9891, solicitó, desde el pretérito día 12 de septiembre de 2003, del mentado tribunal de Bolívar, la declaratoria de nulidad “de la resolución Comando Armada No. 340 del 29 de mayo/2003, pero en lo que respecta exclusivamente al actor, acto administrativo suscrito por el Comandante de la Armada Nacional y en donde se le llama a calificar servicios como militar al demandante, en la fecha allí señalada, acto administrativo cundido de ilegalidades e irregularidades, como se explicará más adelante”. b) Restauración laboral-dineraria A título de restablecimiento del derecho deprecó el actor, en los términos y oportunidades de ley, la reincorporación “de acuerdo a las novedades y fechas correspondientes en su caso abonándose en este caso la antigüedad y escalafón de su categoría” y “le sean cancelados todos y cada uno de sus sueldos o haberes, en el grado de Suboficial Jefe Técnico, desde la fecha en que debió ascender u ostentar ese grado, incluyéndose dentro de esta cancelación, primas, subsidios, o sea desde el mes de marzo de 2003”.

2. Normas invocadas El accionante estimó como normativa transgredida la conformada por los artículos 1°, 2°, 13, 29 y 217 de la Constitución Política; y, 1°, 3° literal c) y 4°

literales B), C) y E), que hizo a la entidad demandada, incurrir en los vicios de violación directa de la Constitución Política y la ley, y en desvío de poder al desconocer los valores supremos de la dignidad humana y el debido proceso, entre otros, contemplados en el Estatuto Superior y no brindar la protección especial al 1 Preceptiva jurídica de carácter adjetivo a tenerse en cuenta por la vieja data de presentación de la demanda que, acorde a lo visible en el folio 13, lo fue el 12 de septiembre de 2003; y, de conformidad a lo previsto sobre el particular por el inciso 3° del artículo 308 del Copaca. Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO VS. Armada Nacional Exp. No. 1300123310002003016920 01

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayotrabajo, con lo cual se conculcó el derecho adquirido de ascenso y permanencia en el servicio oficial mientras se observaba buena conducta y ejemplar desempeño en las labores de Técnico Jefe de la Armada Nacional.

3. Base fáctica .- En el año de 1980 el accionante ingresó a la Escuela Técnica de Suboficiales de la Armada Nacional sita en Barranquilla. .- Durante su permanencia en la institución aprobó todos los cursos a los que se sometió, se desempeñó suficiente y eficientemente en sus labores y

siempre observó buena conducta, como se comprueba con la respectiva hoja de vida. .- Para el mes de marzo de 2003 se preveía el ascenso al mayor grado del rango de Suboficial Técnico, pero se le retiró, bajo la figura discrecional de la calificación de servicio, por intermedio del acto acusado. .- Se desconoció, por la actuación de la Armada Nacional, el trámite de la decisión administrativa acusada que lo retiró del servicio, en el cual llevaba más de 20 años, motivo por el cual se le imposibilitó conocer las razones que llevaron a la entidad castrense demandada a proceder a desvincularlo por la época en la que “se encontraba clasificado en la lista primera de ascensos”. .- Por el acto atacado se le desvinculó, “transgrediendo normas superiores de carácter constitucional y legal, principalmente las que fundamentan la estabilidad en los empleos, la igualdad, el debido proceso y el derecho de defensa, y se desconocieron principios y criterios reiterados y explicados en la jurisprudencia y la doctrina aplicables a cualquier servidor público, como es el de la garantía de los derechos adquiridos…”. (fls. 2 a 13). A la demanda se acompaño el poder judicial especial (fl. 1); el acto cuestionado (fl. 14); y la documentación relacionada con el trámite que se le impartió a los ascensos programados para la época del retiro del servicio, los cuales se efectivizaron a través de la Resolución No. 521 de 2003 -25 de septiembre - (fls. 15 a 39). Alegó de conclusión con la misma argumentación de su libelo (fls. 126 a 134).

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayo4. Contestación La entidad castrense de la Armada Nacional, convocada a juicio, respondió escuetamente el libelo oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que el combatido acto de desvinculación del servicio, entre otros, del accionante ZAMBRANO NIÑO, se expidió con fundamento en la facultad discrecional consagrada en el Decreto No. 1790 de 2000 -14 de septiembre – (Arts. 99, 100 y 104); e, igualmente, que es deber del demandante acreditar el vicio de invalidez alegado, y, mientras ello no ocurra, el acto goza de plenitud vinculante y de ejecutividad, en razón a lo previsto por el artículo 66 del C. C. A. En lo pertinente, adujo el ente demandado: “…El acto administrativo impugnado fue expedido por el COMANDANTE DE LA ARMADA NACIONAL, en uso de una facultad discrecional que le fue otorgada por el Decreto 1790 de 2000 EN SUS ARTÍCULOS 99 y 101; que permite llamar a calificar servicios al personal que tenga más de 15 años de servicios en la Institución. El artículo 99 y 100 (sic) del Decreto 1790 de 2000 establece las

causales de retiro del servicio activo en la Institución, ENTRE LAS CUALES ESTÁ EL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, el cual sólo exige como requisito objetivo que el personal tenga 15 o más años de servicios dentro de la Institución militar; por lo mismo al darse esa condición se entiende que el acto fue expedido en legal forma. De acuerdo a lo anteriormente expuesto y teniendo en cuanta que el demandante de entrada no ha desvirtuado la presunción de legalidad que pesa sobre el acto administrativo según lo contemplado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual a la parte actora le corresponde demostrar que la resolución incoada está viciada de ABUSO DE PODER, DESVIACIÓN DE PODER, FALSA MOTIVACIÓN o VIOLACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES, LEGALES O REGLAMENTARIAS, ninguna de las cuales aparece demostrada siquiera sumariamente, por tanto solicito que en la sentencia que decida de fondo las pretensiones de la demanda se nieguen la prosperidad de las mismas…” (fls. 4344). Registró escrito de cierre, como se lee a las páginas 121 a 125, con la misma digresión de la contestación.

5. Decisión de primera instancia Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayoEl Tribunal Administrativo de Bolívar –Sala de Descongestión No. 2 -, por intermedio de su fallo de mérito del día 29 de mayo de 2015, denegó las súplicas incoadas, argumentando, con sustento jurisprudencial2, que la controvertida decisión administrativa se adoptó de manera discrecional, sin que hubiera necesidad de motivarla, porque se profirió por la autoridad competente en aras – presuntamente -del buen servicio público, y, de otra parte, que el actor no acreditó que con su retiro el servicio público se haya desmejorado, como tampoco que dicha voluntad se haya dictado con desvío de poder. En lo pertinente expuso el A Quo: “…El llamamiento a calificar servicios, es una causal de retiro del servicio a oficiales y suboficiales de las FF MM, la cual se produce en virtud de la facultad discrecional que otorga la ley al gobierno, tal facultad, por regla general se presume ejercida en aras de mejorar el servicio; sin embargo, tiene sus límites y excepciones. Tratándose de la facultad discrecional reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino atenuado por el principio de la relatividad, que se

traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, impidiendo así la existencia de potestades absolutas. La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. No puede olvidarse que, la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los efectos que le sirven de causa. Siendo así, el poder discrecional no es un atributo absoluto que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que, no obstante emana del privilegio que ostenta la Administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismos, sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad…En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta la sede jurisdiccional, en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho 2 Sentencias del 23 de marzo de 2006 C. P. ORDÓÑEZ MALDONADO (RAD:

250002325000200204164 01). Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO VS. Armada Nacional Exp. No. 1300123310002003016920 01

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayoreales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C. C. A. Ahora bien, no se trata de exigir la motivación del acto, sino la justificación de los motivos, el primero es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es una circunstancia esencial y formativa, por ende, es la parte sustancial del acto. En ese sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, respecto de los límites de la facultad discrecional consagrada en el Decreto 1791 de 2000, como una causal de retiro del servicio de los agentes de la policía, la cual es aplicable para los miembros de las Fuerzas Militares. Los anteriores criterios, permiten a la Sala afirmar que, el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares que impliquen ejercicio de la facultad discrecional, como es el caso del llamamiento a calificar servicios, debe obedecer a razones del buen servicio, y que si bien formalmente no se exige que se expongan las razones que conllevan a dicho retiro, siempre existirán motivos especiales que conlleven al mismo, y es respecto de estos últimos,

que se debe estudiar la legalidad del acto de retiro, de manera que, quede claramente demostrado que el retiro del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional, realmente obedeció a razones del buen servicio…” (fls. 140 a 155)

6. Alzada El actor la sustenta básicamente en los mismos criterios plasmados a tiempo de demandar, esto es, en que el acto censurado se profirió en contravía de la Constitución y la Ley (fls. 157 a 166).

Sólo el interviniente pasivo –Armada Nacional - alegó de conclusión, reiterando obviamente su disquisición denegatoria (fls. 185 a 190).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, en atención a las siguientes razones:

1. El litigio en esta instancia El debate, en el sub examine, se concreta en determinar si el ciudadano demandante EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO, tiene derecho a ser reintegrado, sin solución de continuidad, y al reconocimiento y pago de los haberes laborales y prestacionales incrementados, causados por el retiro que como empleado público (Jefe Técnico Armada Nacional) se causó a través del Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayocuestionado acto, o, si por el contrario, como lo considera el ente enjuiciado, la decisión de retiro se ajustó a la normatividad que rige el caso en particular.

2. Normativa especial aplicable En lo pertinente, vale decir, con arreglo al contenido de la alzada3, la preceptiva legal que regula la materia controvertida, teniendo en cuenta la fecha del acto de retiro y la condición laboral administrativa del demandante, la cual responde a la de suboficial, rango sargento viceprimero, se encuentra conformada por los artículos 99, 100-a), 8° y 104 del Decreto No. 1790 de 2000 –14 de septiembre -: “por el cual se modifica el Decreto que regula las

normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, que a su tenor literal establecen: “Artículo 99.- Retiro de las fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad, El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia…El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento

especial al servicio o movilización, previstos en este decreto”. “Artículo 100.- El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a). Retiro temporal con pase a la reserva…8°. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto…”. “Artículo 104.- Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio; previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto,…”. De la lectura de las citadas disposiciones se desprende el entendimiento del retiro con pase a reserva; la autoridad competente que lo puede decretar; la 3 “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en l a sustentación del recurso, según se vio anteriormente”. Sentencia del 5 de julio de 2007, rememorada en la del 8 de abril de 2010 dictada dentro del radicado 250002325000200102811-01 (R: I: 1610-08). C. P. Alvarado Ardila. Fuente G. J. 205, págs. 96 y 97.

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayoclasificación de las causales, enlistándose entre ellas la facultativa o discrecional (pero no arbitraria), cuyo único presupuesto sustancial es el de “razones del servicio”, y que ha de estar antecedido de la recomendación del Comité de Evaluación. En cuanto que no se discute la competencia ni las formas adjetivas, la discusión en este estadio procesal, se circunscribe a determinar el alcance de la facultad discrecional sustentada en razones del servicio. Valga anotar, desde ya, que éstas no son cuestiones diferentes a la prestación correcta (eficaz, eficiente y oportuna) de la función oficial asignada, relacionada directamente con la seguridad estatal y ciudadana4, por lo que queda por establecer la manera como se entiende la atribución de disponer el retiro de agentes, la cual fue declarada ajustada al ordenamiento jurídico en materia constitucional (S-C-525 de 1995).

3. Precedente jurisprudencial sobre el tema de la facultad discrecional en los eventos sub judice La mentada providencia, referida al personal de la Policía, (Exp. D-942, 16 de noviembre de 1995, M. P. NARANJO MESA [+]), en lo pertinente, expuso: “… “2. 2. Discrecionalidad y arbitrariedad

“Esta Corporación ya ha advertido cómo en casos especiales, como es el de los establecimientos penitenciarios y carcelarios y otros análogos, la 4 La providencia en mencionada también trató el tema, en estos precisos términos: “…3. Las razones del servicio. En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias par el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto. Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de EVER PAULINO ZAMBRANO NIÑO VS. Armada Nacional Exp. No. 1300123310002003016920 01

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Concepto Ministerio Público No. 217 de 2016 -20 de mayodiscrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad, no significa arbitrariedad sino que es un instrumento normal, y por lo demás necesario, para el correcto funcionamiento de tales instituciones. En efecto la Corte, al declarar exequible el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, que consagra la facultad discrecional del director del INPEC para remover a miembros del personal bajo su dependencia, señaló en la Sentencia 108/955: "En particular, en lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad. En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalías que han dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios, han distorsionado de manera aberrante la función penalizadora y a la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la

impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana. "El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios". “Los argumentos expuestos en la sentencia citada son a todas luces valederos para sustentar la constitucionalidad de las normas acusadas en el caso bajo examen. Es claro que un fin especial, cual es el contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un medio especial, sin que ello signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección General de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. “Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primerode oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités s